OHAL HUKUKUNA DAHİ UYMAYAN TÜRKİYE 2016-2018 OHAL’İ YAHUT
HUKUK DEVLETİ TAAHHÜDÜNÜN SONU
(OHALDE İNADINA AVUKATLIK)
“Hukuki ideolojiyi eleştirmek yetmez.
Asıl önemli olan hukuki biçimin
günlük hayat içinde nasıl üretildiğini göstermektir.”
GİRİŞ
Yayın Kurulu’ndan dostlarım, “OHAL’DE AVUKAT OLMAK” konulu bir yazı istediklerinde, ilk önce Türkiye OHAL’inin kronolojik hukuksuzluklar silsilesini haritalamayı düşündüm. Ancak mesele daha başka bir hukukpolitik perspektifi ortaya koymak olmalıydı –salt bu perspektifi ortaya koymak adına halihazırda yapılmış haritalama çalışmalarına atıf ve kısa alıntılar yapmak yine de gerekmiştir.-
Bu durumda OHAL ile yaratılan rejim/yeni rejim ortaya konmalıydı. Hukukpolitik olarak bu yeni rejim, bir hukuk dergisinin sınırlarında, hukukteknik argümanların kendisi ile kanıtlanmalıydı. Kanıtlanacak olgu yeni bir rejim inşa edildiği iddiamızdır. Ve OHAL ’informel bitiş ilanının, kurulan yeni rejimin hukukunu da politikasını da bitirmediği; bilakis rejimin kendisine içkin, rejimin kendisi olan bir Olağanüstü usuller toplamı re-organizasyonu (adli bilişim hukukunda, adli kolluk yetkilerinde, sorgu hakimliği yöntemlerinde, güvenlik tedbirlerinde, terörle mücadele pratiklerinde ve terör hukukunda, hasılı bilcümle ceza usul hukukunda, anayasa hukukunda ve idare hukukunda) gerçekleştiği –altını çizelim hukuktekniğin kendisinden- gözler önüne serilmeliydi.
Bu bağlamı sağlamak üzere, 3 ana problem ile karşı karşıyayız. Bu 3 ana problemin çözümü, yeni olağanüstü rejimin tarifine kendiliğinden ulaşacaktır inancındayız:
1- OHAL Nedir?
Ne var ki bu ana problem iki arızi alt soru getirmektedir. Arızidir zira pozitif/normatif cevaplar sadece tanımlama ipucu vermektedir. Ana tanım hukukpolitik alan dışında gelememektedir:
i- Pozitif olarak OHAL Nedir?
ii- Normatif olarak OHAL Ne olmalıdır?
2- Türkiye OHAL’i (2016-2018) ne getirmiştir?
i- Hukuki olarak
ii- Hukukpolitik olarak
3- Dünyada OHAL hangi re-organizasyonları sağlamış, hukuku ve “hukuk devleti”ni nasıl re-organize etmiştir? Türkiye aynı yolu mu izlemiştir?
i- Hukuki olarak
ii- Hukukpolitik olarak
Bu süreci ortaya koyabilmek, hukuk pratiği öne, hukuksal teoriyi onun arkasına –pratiği çözerken teoriyi kurmaya çalışanbir avukat olarak şahsımızın OHAL ’de avukat olma görevinin ve aynı konulu yazının amacının ifası arayışıdır.
Yazının asıl konusu, süje değil nesnedir. “Avukatlık” mesleğinin toplumsal formasyonu ve tarihsel evrimleri bir başka yazının –hatta kitabın-ana konusu olabilir. Ancak nesne üzerine “OHAL” ile sınırlı bir avukatlık ideası, “OHAL ‘de Avukat Olmak”ın spesifik çerçevesi, spesifik gereklilikleri ve silahları konuşulabilir. Yazı bununla bitirilmelidir o halde: Cazip bir kelime sesteşliği oyunun ötesinde, spesifik alanda, OHAL’de avukatlık neye tekabül ediyordu ve yeni rejimle birlikte nereye evirilmeli?
I. POZİTİF HUKUKTA OHAL NEYDİ?
Yasa hilafına mühürsüz oy pusulası ve zarfların idari kararla geçerli kılındığı tartışmalı Nisan 2017 referandumundan önceki 1982 Anayasasının 120. Maddesi uyarınca ilan edilmiş bir Olağanüstü Hal vardı karşımızda:
“Şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması sebepleriyle olağanüstü hal ilanı”
Madde 120
“Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması hallerinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Kurulunun da görüşünü aldıktan sonra yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan edebilir.”
II. OHAL’ DE NE YAPILIR?
Bunu da değişiklik öncesi Anayasanın 15. maddesinde buluyorduk:
“Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması”
Madde 15
“Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.”
Anayasanın kendisi, anayasacılığın en temel derdi olan “hak ve hürriyetlerin korunması” konusuna dair, kendi ontolojisine dair bir istisna hali tanımlıyordu. Doğrusu Anayasal güvencelerin anayasal düzenlemeyle sınırlanması hali hukuk retoriği bakımından da sorunludur. Ama mesele çok daha derin…
Yine Anayasa kuralıyla 3 ay süreyle ilan edilen OHAL için, dönemin başbakan yardımcısının basın deklarasyonuyla “3 ay süreyle ilan ettik ama öyle tahmin ediyorum bir buçuk ay gibi bir sürede tamamlarız” notu düşüldüğünü ve sonrasında 2 yıl sürdüğünü de hatırlatalım.
“Hür demokrasi düzeni”nin sosyolojik tartışmalarından da bir an için uzaklaşalım ve 15 Temmuz öncesi hür bir demokrasimiz olduğunu varsayalım.
Temel rasyonalite ihlali –ilan bakımından OHAL unsur hatası- Anayasa koyucu tarafından yaygın şiddetin bastırılması amacına özgülenen OHAL’in yaygın şiddet hali bastırıldıktan bir hafta sonra ilan edilmesiydi.
Konusu bakımından sorun ise, “temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelen” 15 Temmuz şiddetini engellemek üzere, OHAL formu ile temel hak ve hürriyetlerin durdurulması irrasyonalitesi oluşturuyordu. Temel hak ve hürriyetleri korumak için, temel hak ve hürriyetlerin kurumsal engellenmesi… Şimdilik Hegel’infasit daire ’sine atıf yapmakla yetinelim. Bir farkla: Hegel’de dönüp dolaşan fikirdir; OHAL sebep-konu-maksat dairesinde dolaşan, “korunan” ve engellenen ise temel hak ve hürriyetler…
İstisnanın istisnasına bakalım. Anayasal güvencelere aykırı tedbirlerin anayasa eliyle sınırlanmasının sınırı nedir?
Değişiklik öncesi aynı 15.maddenin ikinci fıkrası buna pozitif cevap veriyordu:
“Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (…)dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.”
Pozitif olarak bir üst hukuksal normumuz (lexsuperior) sayılan – Türkiye Yargı İktidarınca hiçbir zaman fiilen derogatlegiinferior i kabul edilmeyen- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) de bir istisna hali olarak OHAL tarifi, OHAL ‘de askıya alma (derogasyon) ve askıya alınamayacak haklar tanımlıyordu. Bunlara da göz atalım:
“Olağanüstü Hallerde Yükümlülükleri Askıya Alma”
Madde 15
“1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme ’de öngörülen yükümlülüklere
aykırı tedbirler alabilir.
“2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.”
Dolayısıyla;
i- Yaşam Hakkına aykırı tedbir OHAL’de de alınamaz.
ii- İşkence Yasağına aykırı tedbir OHAL’de de alınamaz.
iii- Kölelik ve Zorla Çalıştırma Yasağı’na aykırı tedbir OHAL’de de alınamaz.
iv- Kanunsuz Ceza Olmaz ilkesi ve geçmişe yürümezlik kuralı OHAL’de de ihlal edilemez.
v- İhdas edilen AİHS genel ilke ve haklarına aykırı düzenlemeler ve her türlü yönetsel işlem, karar ve eylem TEDBİR niteliğinde olmalıdır. Kalıcı olamaz.
Diğer yandan, her ne kadar AİHS tarafından “askıya alınamazlık” içerisinde değerlendirilmese de Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi “Adil Yargılama Hakkı”nın temel ilkelerinin de sınırlanamaz mahiyette olması gerektiğini takdir etmiştir.
Adil Yargılanma Hakkı’nın temel ilkelerinin kısıtlanamaz olduğuna ilişkin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin bu karar ve yorumuna daha sonra “Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu” (Venedik Komisyonu) da 9-10 Aralık 2016 tarihli raporunda atıf yaparak katılmıştır.
İlk kez dostlarım Av. Ebru BEŞE ve Av. Deniz VURAL’ın dilimize kazandırdığı Siracusa Prensipleri’nden de bir bölümü almakta fayda görüyoruz:
III. KISITLAMA ŞARTLARI
1. Kısıtlamaların Gerekçelendirilmesine İlişkin Genel Açıklayıcı İlkeler
1. Sözleşme hükümleri ile belirtilmiş dahi olsa, hiçbir kısıtlama veya gerekçe, sözleşme ile güvence altına alınmış haklara uygulanamaz.
2. Sözleşmede belirtilen kısıtlamanın kapsamı, ilgili hakkın özünü tehlikeye atacak şekilde yorumlanamaz.
3. Tüm kısıtlama şartları, somut olayda kesin bir şekilde ve haklar lehinde yorumlanır.
4. Tüm kısıtlamalar, ilgili olduğu hak nazara alınarak ve bu bağlamda değerlendirilir.
5. Sözleşmede kabul edilen bir hakka getirilen tüm kısıtlamalar, kanunla belirlenmeli, Sözleşmenin konusuna ve amacına uygun olmalıdır.
6. Sözleşmede gönderme yapılan hiçbir kısıtlama, belirlenen amaçlar dışında uygulanamaz.
7. Hiçbir kısıtlama, keyfi bir biçimde uygulanamaz.
8. Uygulamaya konulan her kısıtlama, kötüye kullanılması durumunda, itiraza ve kanun yollarına tabidir.
9. Sözleşme ile temin edilen bir hakka, 2. maddenin 1. paragrafı hilafına kısıtlama getirilemez.
10. Sözleşme hükümleri uyarınca, kısıtlamanın zorunlu olduğu hallerde, kısıtlama hükmü aşağıdaki şartları ihtiva etmelidir;
(a) Sözleşmenin ilgili maddesinde belirtilen kısıtlamaların, meşrulaştırma temelini dayanak almalıdır.
(b) Zorlayıcı bir kamusal veya sosyal bir ihtiyaca cevap vermelidir.
(c) Meşru bir amaca dayanmalıdır ve
(d) Bu amaçla orantılı olmalıdır.
Kısıtlamanın gerekli olduğuna dair değerlendirmeler, objektif nedenlere dayanmalıdır.
11. Bir kısıtlamanın uygulanmasında, devlet, kısıtlamanın amacına uygun zorunluluklar dışında, daha sınırlayıcı durumlar tesis edemez.
12. Sözleşme ile teminat altına alınan bir hakka getirilen kısıtlamanın meşruiyetini ispat külfeti, devletin sorumluluğundadır.
13. Sözleşme ile teminat altına alınan haklarla çelişik olmayan sınırlamalara ilişkin, Sözleşmenin 12. maddesinde ifade edilen zorunluluk, sözleşmede belirtilen diğer haklar için de saklıdır.
14. Sözleşme ile hüküm altına alınan kısıtlama şartları, devleti bağlayan diğer uluslararası yükümlülükler ile korunan bir insan hakkının kullanımının sınırlanması şeklinde yorumlanamaz.
2. Özel Kısıtlama Şartlarına İlişkin Açıklayıcı İlkeler
2.1. Kanunla belirlenmiş olma
15. Sözleşme ile uyumlu bir biçimde, genel uygulama olarak ulusal mevzuatta düzenlenmiş ve kısıtlamanın uygulandığı dönemde yürürlükte olmayan insan haklarının kullanımına ilişkin bir kısıtlama, ortaya konamaz.
16. İnsan haklarının kullanımının kısıtlanmasında tatbik edilen kanunlar, keyfi ve aşırı olamaz.
17. İnsan haklarının kullanımını kısıtlayan yasa hükümleri, açık ve herkesçe erişilebilir olmalıdır.
18. İnsan hakları kısıtlamalarının uygulanması sırasında oluşacak, yasadışı veya kötüye kullanılma durumlarına karşı, yeterli koruma önlemleri ve etkili hukuk yolları, kanunla belirlenmiş olmalıdır.
ii. “demokratik bir toplumda”
19. “Demokratik bir toplumda” ifadesi, bağlı olduğu kısıtlama şartları üzerinde, daha fazla sınırlamanın uygulanmaması şeklinde yorumlanmalıdır.
20. Kısıtlamaların, toplumun demokratik işleyişini ihlal etmediğine ve en uygun kısıtlamaların uygulandığına ilişkin ispat yükü, devlete aittir.
IV. NORMATİF OLARAK OHAL NEYDİ?
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2015 yılında “Olağanüstü Hallerde Yükümlülükleri Askıya Alma başlıklı” bir TEMATİK BİLGİ NOTU yayınlamış, not ekinde pek çok AİHM kararından alıntı ve atıf yapılmıştır. İlgili not şöyledir :
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. maddesi (Olağanüstü Hallerde Yükümlülükleri Askıya Alma)
“Taraf Devletlerin hükümetlerine, istisnai koşullarda, Sözleşme kapsamındaki belirli hak ve özgürlükleri koruma yükümlülüklerini geçici, kısıtlı ve denetimli bir şekilde askıya alma imkânı sunmaktadır. Bu hükmün uygulanması, aşağıdaki usul ve esas koşullarına bağlıdır:
– Askıya alma hakkına yalnızca savaş zamanında veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde başvurulabilir;
– Devlet, yalnızca DURUMUN KESİNLİKLE GEREKTİRDİĞİ ÖLÇÜDE, Sözleşme ‘de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir;
– Yükümlülüklere aykırı tedbirler, Devletin uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklerine ters düşmemelidir;
– Sözleşme ‘de öngörülen belirli haklar, yükümlülüklere aykırı tedbir almaya izin vermez.
Bu bağlamda: Sözleşme’nin 15. maddesi, meşru savaş filleri dışında 2. maddeye, işkence ve insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza yasağına, kölelik ve zorla çalıştırma yasağına ve “kanunsuz ceza olmaz” kuralına aykırı tedbirlerin alınmasına izin vermez; benzer şekilde, Sözleşme’nin 6 No’lu Protokolü’nün 1. maddesine (barış zamanında ölüm cezasının kaldırılması), Sözleşme’nin 13 No’lu Protokolü’nün 1. maddesine (ölüm cezasının kaldırılması) ve Sözleşme’nin 7 No’lu Protokolü’nün 4. Maddesine (aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı) aykırı tedbirler alınamaz.”
Tematik nota göre AİHM’in, OHAL‘de temel bir hakkın askıya alınmasını “Durumun Kesinlikle Gerektirdiği Ölçü” kavramıyla, katı ve kesin bir ölçüte bağladığını görmekteyiz. Bahsedilen “kesin gereklilik” ölçütünü ihlal eden bir kısıtlamanın ister idari işlem ister düzenleyici idari işlem ister KHK, ister cezai soruşturma işlemi biçiminde olsun; tüm “de jure” kategoriler için geçerli olduğu söylenmelidir. Zira “Sözleşme, tarafların statüsü, uyuşmazlığın nasıl karara bağlanacağını düzenleyen MEVZUATIN NİTELİĞİ ve konuyla YETKİLİ MAKAMIN NİTELİĞİ NE OLURSA OLSUN uygulanır.”
Tematik not hukuksal bağlamda idam tartışmalarına da nokta koymaktadır. Her iki ek protokol de (6 ve 13 no’lu Ek Protokoller) Türkiye tarafından imzalanmıştır. AİHS’in ayrılmaz parçası olan bu protokolleri ihlal eden herhangi bir düzenleme, Türkiye’nin kurucu üyesi olduğu Avrupa Konseyi’nden çıkarılmasına sebep olur ki, mevcut siyasal iktidarın ekonomik-siyasal-sosyal sebeplerle bunu göze alabilmesi olanaksızdır.
AİHS’in kabul ettiği Olağanüstü Hal durumunda alınan tedbirlerin hukukiliği ve kesinlikle gerekme ölçütü konusunda verdiği bir karar şöyledir:
“Mahkeme, diğer hususların yanı sıra, her bir Taraf Devletin, “ulusunun varlığı” konusundaki sorumluluğu dâhilinde, ulusun varlığının “genel bir tehlike” ile tehdit edilip edilmediğini tespit etmesi ve eğer öyleyse söz konusu tehlikenin üstesinden gelebilmek için alınması gereken tedbirlerin derecesini belirlemesi gerektiğine vurgu yapmıştır. İlgili zamanın acil ihtiyacından doğrudan ve sürekli haberdar olmaları nedeniyle ulusal makamlar, genel bir tehlikenin varlığı ve bu tehlikeyi ortadan kaldırmak için alınması gereken aykırı tedbirlerin mahiyeti ve kapsamı konularında karar verme hususunda uluslararası yargıçtan daha donanımlıdırlar…, bu bağlamda ulusal makamlara geniş bir takdir payı bırakılmalıdır.
“Bununla birlikte, Devletlerin yetkisi de sınırsız değildir. Mahkeme, Devletlerin, durumun “kesinlikle gerektirdiği ölçünün” dışına çıkıp çıkmadıklarına karar vermelidir. Bu denetimi gerçekleştirirken Mahkeme, yükümlülükleri askıya alan tedbirlerin etkilediği hakların mahiyeti ve olağanüstü hale neden olan ve süresini belirleyen koşullar gibi faktörlere gerekli önemi vermek zorunda kalmıştır.”
V. OHAL’DE, OHAL KHK YOLUYLA KALICI YASAL DEĞİŞİKLİK YAPILABİLİR Mİ?
“Olağanüstü Hal KHK’leri Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içerisinde “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür KHK’lerle yalnızca olağanüstü hâl ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir.
“Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK’lere Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hâl yönetimi yaratmaya neden olur.
“Olağanüstü halin veya sıkıyönetimin, gerekli kıldığı konularda çıkartılan KHK’ler, bu hallerin ilan edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Olağanüstü halin sona ermesine karşın, olağanüstü hâl KHK’sindeki kuralların uygulanmasının devam etmesi olanaksızdır. Bu nedenle, olağanüstü hâl KHK’leri ile yasalarda değişiklik yapılamaz.
Olağanüstü halin gerekli kılmadığı konuların olağanüstü hâl KHK’leriyle düzenlenmesi olanaksızdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır. İlân edilmiş olan olağanüstü halin nedeni, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin bozulmasıdır. Olağanüstü halin amacı, neden öğesiyle kaynaşmış bir durumdadır. Başka bir anlatımla, olağanüstü halin varlığını gerektiren nedenler saptandığında amaç öğesi de gerçekleşmiş demektir. Şu durumda olağanüstü hâl KHK’lerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı çıkarılmaları gerekir. Anayasa’nın 148. maddesinin biçim ve öz yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi dışında tuttuğu KHK’ler “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” çıkartılan KHK’lerdir. Anayasa Mahkemesi’nin çıkartılan bir olağanüstü hâl KHK’sinin bu niteliği taşıyıp taşımadığını belirlemesi ve eğer bu niteliği taşımıyorsa uygunluk denetimini yapması zorunludur.
Karar çok açık. OHAL KHK’larıyla yasalarda kalıcı değişiklik yapılamaz.
Buna rağmen OHAL KHK’ları ile yapılan değişikliklere dair haritalamalara ileride atıf yapacağız. Bir rejim değişikliği ile tüm hukuk düzeninin içine kalıcı olarak OHAL’in sokulduğunu göstereceğiz. Şimdilik Anayasa Mahkemesi alt sorunu ile devam edelim.
2016 yılında Anayasa Mahkemesi, CHP’nin ilk OHAL KHK’leri için yaptığı başvuruda eski gerekçesini ve OHAL’e uygunluk denetimi görevi terk etmişse de çok önemli bir kararı bireysel başvuru yolunda verdi.
Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru ile yapılan bir başvuruda OHAL KHK’sını “zımnen ilga” etti. 667 sayılı KHK 6/ı maddesi, Tutukluluk incelemesinin dosya üzerinden yapılmasına olanak getirirken (dosya üzerinden incelenebilir), hızını alamayan 668 sayılı KHK 3/ç maddesi ise, emredici hükümle dosya üzerinden incelemeyi kural yapmıştı (dosya üzerinden incelenir). Her iki KHK da süresi geçse de yaşanmıştı.
Anayasa Mahkemesi, 2016/15637 sayılı ve 12.04.2018 tarihli kısa kararında hem genişletilmiş bir Habeas Corpus hem de bir yasayı/KHK’yi zımnen ilga kararı verdi ve “Tutukluluk incelemelerinin hâkim önüne çıkarılmaksızın yapılması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna” karar verdi.
Kararın daha sonra yayımlanan gerekçesinde ise Anayasa Mahkemesi:
“Anayasa’nın 148. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan ” … olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” şeklindeki kuralın olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklere yönelik müdahalelerin bireysel başvuruya konu edilemeyeceği anlamına gelmediğini değerlendirmektedir. Nitekim Anayasa’nın diğer maddelerinde veya ilgili kanunlarda, olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemde bireysel başvuru kapsamında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapılamayacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu bağlamda olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, AİHS ve Türkiye’nin taraf olduğu buna ek protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla yapılan başvuruları Anayasa Mahkemesinin inceleme yetkisi bulunmaktadır. Dolayısıyla bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahale, olağanüstü hâl KHK’lerine dayanılarak gerçekleştirilmiş olsa da bireysel başvuruya konu edilebilir” diyerek bir OHAL içtihadı yaratmıştır.
Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi OHAL KHK’lerini KHK halindeyken Anayasa’ya aykırılık denetiminden kaçınmışsa da, bireysel hak ihlalleri denetiminde kaçınmamıştır. İhlalin doğrudan KHK’den kaynaklandığını tespit ettiğinden, ilgili KHK maddesini fiilen işlemez hale getirmiştir.
Yazımız açısından daha önemli sonuç, karar gerekçesinin şu satırlarındadır:
“iv. Anayasa’nın 15. Maddesi Yönünden
“234. Anayasa’nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa’nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa’nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa MahkemesinceAnayasa’nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle sınırlı olacaktır. Mahkeme bu incelemenin usul ve esaslarını ortaya koymuştur.
“…Diğer taraftan başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak tutukluluk incelemelerinin hâkim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın yapılması suretiyle gerçekleştirilen müdahalenin Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında “durumun gerektirdiği ölçüde” olup olmadığının tespiti gerekmektedir…”
“…Bu kapsamda olağanüstü hâl döneminde çıkarılan 667 sayılı KHK’nın 6. maddesiyle 5237 sayılı Kanun’un İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından olağanüstü halin devamı süresince tutukluluğun incelenmesinin, tutukluluğa itiraz ve tahliye taleplerinin dosya üzerinden karara bağlanabilmesine olanak sağlanmıştır. 668 sayılı KHK’nın 3. maddesiyle de aynı suçlar bakımından tahliye taleplerinin en geç otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanacağı düzenlenmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 352). 667 ve 668 sayılı KHK’ların daha sonra (sırasıyla 18/10/2016 ve 8/11/2016tarihlerinde) yasalaştığı görülmektedir…”
“…Bu durumda silahlı terör örgütü (FETÖ/PDY) üyesi olma suçundan tutuklu bulunan başvurucunun tutukluluk incelemeleri kapsamında on sekiz ayı aşan bir süre boyunca hakim/mahkeme önüne çıkarılmaması ve tutukluluğa yönelik itirazlarını, tutuklamaya dayanak olan delillerin içeriğine veya nitelendirilmesine yönelik iddialarını, lehine ve aleyhine olan görüş ve değerlendirmelere karşı beyanlarını, tahliye taleplerini hakim/mahkeme önünde sözlü olarak dile getirmesine imkan tanınmaması “durumun gerektirdiği ölçüde” bir tedbir olarak değerlendirilmemiştir.”
“Bu itibarla “olağanüstü hal” döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen Anayasa’nın 15. Maddesinin başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik olarak tutukluluğun yirmi bir ay boyunca hakim/mahkeme önüne çıkarılmaksızın dosya üzerinden yapılan incelemeler sonrasında verilen kararlarla sürdürülmesi şeklinde yapılan ve Anayasa’nın 19. Maddesinin sekizinci fıkrasında belirtilen güvencelere aykırı olan bu müdahaleyi meşru kılmadığı değerlendirilmiştir.”
Görüleceği üzere Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla da olsa, OHAL’de alınan bir tedbirin ÖLÇÜLÜLÜK kıstası yönünden denetimini yapmış ve ÖLÇÜLÜ olmadığına karar verebilmiştir. Bu tedbir yasanmış bir KHK’nın kendisinden kaynaklanmış ve tedbirin Anayasada düzenlenen temel hak ve özgürlüklere aykırı bir ölçüsüzlükte olduğuna hükmedilmiştir.
Bu durumu not ettikten sonra söylemeliyiz ki, OHAL KHK’lerinde ve özellikle kalıcı yasal değişiklik yapan binlerce KHK maddesinde bu ÖLÇÜLÜLÜK denetiminin yapılmasına ihtiyaç vardır.
Sonuç olarak, önceki kararında Anayasa Mahkemesi, OHAL KHK’leri ile hiçbir şekilde kalıcı yasal değişiklik yapılamayacağı (geçici tedbir olma kıstasıyla) denetimi yaparken; bu denetimden vazgeçtiği geriye giden yaklaşımında dahi ölçülülük denetimi yapmaya karar vermiştir.
Cumhuriyet Halk Partisi’nin KHK’lerin yaşanmasından sonra, bizlerin de Ceza Hukuku yönünden katkı sunduğu madde-i mahsusa çalışması yaparak, yasanmış KHK’lerin kimi maddelerini Anayasa Mahkemesi’ne götürdüğünü ve Anayasa Mahkemesi’nce incelemenin sürdüğünü de hatırlatalım.
OHAL KHK’leri ile yasal değişiklik yapma sorununa devam edelim…
Öğreti konuyu şöyle tartışmıştır: “15 Temmuz darbe teşebbüsüyle ve keza bu darbe teşebbüsünün arkasında yer alan “Fethullahçı Terör Örgütü (FETÖ)” ile ilişkisi olmayan bir KHK düzenlemesi Anayasamıza aykırıdır. Çünkü Anayasamız (m. 121/son), Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna herhangi bir konuda değil, sadece ve sadece “olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü hâl KHK’si çıkarma yetkisi vermektedir.”
Venedik Komisyonu Raporunda da bu durum şu şekilde kayıt düşülerek ifade edilmiştir: “Anayasa Hükümete oldukça geniş olağanüstü hâl yetkileri tanıyabilmektedir. Bununla birlikte bu yetkiler sınırsız olamaz; aksi takdirde Anayasa bir kendi kendini ortadan kaldırma mekanizması içermiş ve erkelerin ayrılığı rejimi yerini yürütme organının pervasız iktidarı almış olacaktır…, nitekim modern anayasaların çoğunda, hükümetin temel yapısal niteliklerine olağanüstü halde dahi müdahale edilmemesi gerektiği ifade edilmektedir. Hükümetin yeni kalıcı yetkileri ya da diğer bileşen organların yetkilerinde, bileşiminde ya da işleyiş esaslarında kalıcı bir değişiklik öngören yeni düzenlemeler kaynağını kanun hükmünde kararnamelerden almamalıdır.
Oysa yapısal (genel) tedbirler söz konusu olduğunda ise olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin hükümleri, olağanüstü halin sona ermesiyle birlikte hukuki geçerliliğini yitirmelidir. Bu gibi kanun hükmünde kararnamelerle mevzuatta kalıcı değişiklikler yapılmamalı, kalıcı değişiklikler olağan mevzuata bırakılmalıdır. Bu durum, etkili hukuk yollarının varoluşu açısından özellikle önemlidir: hukuk yolu sağlayan usullerin boyutları değiştirilebilir ancak etkili hukuk yolları tamamen uygulamadan kaldırılamaz. Hükümetin, eylemlerinin yargısal denetimini dışarıda bırakmasına veya böyle bir denetimi etkisiz kılabilmek için iç tüzüğü değiştirmesine izin verilmemelidir. Aynı ölçüde Hükümet, diğer bağımsız Devlet kurumlarının konumunu zayıflatan, yapılarını, işleyiş ilkelerini vs. değiştiren kurallar da koyabiliyor olmamalıdır.
“Kanun hükmünde kararnameler, yapısal bir niteliği olduğu ve kurumların statü ve işleyişlerini veya olağan iç tüzüğü etkilediği görünen mevcut düzenlemelere de birtakım değişiklikler getirmiştir. Kanun hükmünde kararnamelerin getirdiği bazı tedbirler açıkça geçici olmasına rağmen, diğer tedbirler mevcut mevzuatta değişiklik yapmakta olup kanun hükmünde kararnamelerde bu tedbirlerin, olağanüstü halin bitmesinden sonra geçerliliğini yitireceği belirtilmemektedir. Nitekim resmi makamlar bu tedbirleri mevzuatta kalıcı olarak tutma eğilimindedirler.”
“Tüm bunlar göstermektedir ki, bu gibi tedbirleri getiren olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamesinin Meclis tarafından onaylanmasıyla sonradan hukuken (de jure) kalıcı hale getirilebilecek bazı olağanüstü tedbirlerin fiili (de facto) olarak “kalıcılaşma” riski bulunmaktadır. Bu da Venedik Komisyonunun gözünde demokrasi, insan hakları ve hukukun üstünlüğünün tehdit altında olması demektir. Yukarıda da vurgulandığı üzere mevzuatta yapılan kalıcı değişiklikler, olağanüstü hâl rejimi çerçevesinde yürürlüğe sokulmamalıdır.”
Görüleceği üzere pozitif/normatif olarak OHAL gerek Anayasa gerekse AİHS’e göre sıkı ve zorunlu koşulları olan bir tedbirdir, kısa süreli bir istisna olması gerekir. OHAL’de temel hak ve özgürlükler kısıtlanabilmekte, yasama yetkisi fiilen Cumhurbaşkanı başkanlığındaki Bakanlar Kuruluna devredilmekte, Kanun Hükmünde Kararnameler (KHK) yoluyla yerleşik kanun maddeleri değiştirilmekte ve OHAL KHK’lerine Anayasa Yargısı denetimi kapatılmaktadır.
VI. TÜM BU ANAYASA YARGISI, İNSAN HAKLARI YARGISI KARARLARINA VE İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMELERİ/PRENSİPLERİNE, AVRUPA KONSEYİ VE BM KONSEYİ İLKE VE RAPORLARINA RAĞMEN, 2 YILLIK TÜRKİYE 15 TEMMUZ OHAL ’İNDE NELER OLDU?
Ülke geneli bakımından da, olağanüstü halin (OHAL) ilan edildiği 20 Temmuz 2016 tarihinden bugüne toplam 1194 maddeden oluşan 30 adet OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesi (KHK) yayınlandı ve bunlarla mevzuat alanında toplam 1000 maddenin üzerinde yeni düzenleme yapıldı. Çoğunluğu OHAL ‘in ilan ediliş nedenleriyle ilişkili olmayan bu düzenlemelerle, milli savunma ve iç güvenlikten yargı ve personel rejimine, ekonomi ve sosyal güvenlikten idari yapıya, eğitim ve sağlığa kadar birçok alanda devlet-toplum ilişkilerini yeniden yapılandırmayı amaçlayan değişikliklere gidildi.
Hukuksal ve Yargısal tüm denetim mekanizmalarının devre dışı kaldığı, Anayasanın ihlal edilebildiği, ceza usul rejiminin keyfileştiği, 30 günlük gözaltı sürelerinin normalleştiği (daha sonra bu süre azami 14 güne indirilmiştir), savunma haklarının kısıtlandığı, idari soruşturmaların ve cezaların kuralsızlaştığı OHAL uygulamasının, koşulları da ortadan kalkmış olmasına rağmen ve keyfi olarak uzatılması, AİHS ve Anayasada yasaklanan “Sözleşme ‘de öngörülmüş olandan daha geniş ölçüde sınırlandırılmama” ilkesinin ve AİHS’in “Olağanüstü hallerde askıya alma” koşulu olan “durumun kesinlikle gerektirdiği ölçü” kriterinin açıkça ihlali olmuştur. Tüm bu hukuk üstü olağanüstü süreç, savunma hakkına ve avukatlık mesleğine dönük onlarca yasaya aykırı uygulama ve düzenleme, adil yargılanma hakkı ve bunun onlarca usul kuralına dair anayasa ve yasaya aykırılık, derogasyon yasağı altındaki “kanunsuz suç ve ceza olmaz” (nullumcrimennullapoena sine lege) ilkesinin fiilen askıya alınması, uzun gözaltı ve tutukluluk süreleri, avukatın görüşme ve sır saklama hak ve yükümünün ihlalleri, savunma dokunulmazlığının yok edilmesi ve avukatların müvekkilleriyle özdeşleştirilmeleri; gözaltı, tutuklama, muhakeme ve infaz rejiminde politik süjelere bambaşka bir hukuk rejimi özgülenmesi ve külli olarak ikili hukuk sistemi içerisinde insan hakları ihlalleriyle dolu bir sistem inşasına kadar ulaşmıştır. Böylece Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde bağıtlanan koşullarına aykırı olarak ilan edilen ve uzatılan OHAL, temel hakların süresiz kısıtlanmasına sebep olan, demokrasi dışı bir kanunsuz ceza hukuku rejimi de yaratmış olmaktadır.
Yasal mevzuattaki pek çok önemli değişikliklerin yanı sıra, OHAL KHK’leri ile herhangi bir yargı kararına gerek duyulmaksızın, kamu çalışanlarına, dernek ve vakıflara, medya kuruluşlarına, şirketlere ve belediyelere yönelik, ihraç, kapatma, mal varlıklarına el koyma ve kayyım atama gibi çeşitli ağır tedbirler uygulanmıştır. 20 ayı aşkın bir süredir devam eden ve süresi altı defa uzatılan OHAL süresince 115.516 kamu çalışanı için ömür boyu kamu görevinden ihraç kararı verilmiştir. 24 Aralık 2017 tarihi itibarıyla 117 üniversiteden, 5822 akademisyen ihraç edilmiştir.
“OHAL KHK’leriyle alınan tedbirlere karşı yargı yolu kapatılırken, haklarında işlem tesis edilen gerçek ve tüzel kişilerin itiraz edebileceği tek merci olarak, 685 sayılı KHK ile OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur. 22 Mayıs 2017’de göreve başlayan komisyona bugüne kadar 102 binin üzerinde başvuru yapılmıştır. Bugüne kadar çıkarılan KHK’lerle 49 özel sağlık kuruluşu, özel öğrenci yurtları ve pansiyonları da dahil olmak üzere 2271 özel öğretim kurum ve kuruluşları, 146 vakıf ve 1427 dernek, 15 vakıf yükseköğretim kuruluşu ve 19 sendika kapatılmıştır. KHK’ler eliyle kapatılan gazete ve dergiler, yayınevi ve dağıtım kanalları ile özel radyo ve televizyon kuruluşlarının sayısı ise, 24 Aralık 2017 tarihi itibarıyla, kapatılma kararları kaldırılan 26 adedi hariç, toplam 148’e ulaşmıştır. Kapatılan medya ve basın kuruluşlarının 71’i özel radyo ve televizyon, 77’si ise gazete, dergi, yayınevi, dağıtım kanalından oluşmaktaydı.
Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Temmuz-Eylül 2017 dönemini kapsayan Üç Aylık Raporuna göre aktif büyüklüğü 47 milyar TL’ye yaklaşan toplam 1022 şirket ve ticari işletmeye kayyım atanmıştır. Bu işletmelerde istihdam edilen çalışan sayısı yaklaşık 49.928 kişidir.
VII. OHAL KHK’LERİ MECLİS DENETİMİNDEN KAÇIRILDI, SÜRESİ İÇİNDE YASANMADI VE ÖLÜ DOĞDU
Olağanüstü Halin ilan edildiği 20 Temmuz 2016 tarihinden bu yana 30 adet Kanun Hükmünde Kararname yayınlandı. Bu kararnamelerin hiçbirisi süresi içinde TBMM Genel Kurulunda görüşülerek kanunlaştırılmadı. 9 Mart günü resmî gazetede yayımlanan KHK’lerin yasalaşma ilanı ise, hiçbir yasama tekniği, parlamento görüşmesi-tartışması, lehte aleyhte söz hakkı verilmeden şeklen “yasa”laştı”. Diğer bir deyişle gerek ilk 5 KHK gerekse bir buçuk yılı aşkın yasama süresi geciktirilen sonraki 25 KHK, yasanmadan yasalaştırıldı. Yasalaştırılanların Tüm bu KHK’ları, çıkarıldıkları ve yasalaştıkları tarihleri ve gösterir tablo şöyledir:
KHK Sayısı Yayımlandığı R.G. Tarihi Kanun Numarası Yayımlandığı R.G. Tarihi
667 Sayılı KHK
23.07.2016 6749 S. Kanun
29.10.2016
668 Sayılı KHK
27.07.2016 2.M 6755 S. Kanun
24.11.2016
669 Sayılı KHK
31.07.2016 6756 S. Kanun
24.11.2016
670 Sayılı KHK
17.08.2016 7091 S. Kanun
08.03.2018 1.M
671 Sayılı KHK
17.08.2016 6757 S. Kanun
24.11.2016
672 Sayılı KHK
01.09.2016 1.M 7080 S. Kanun
08.03.2018 1.M
673 Sayılı KHK
01.09.2016 2.M 7081 S. Kanun
08.03.2018 1.M
674 Sayılı KHK
01.09.2016 2.M 6758 S. Kanun
24.11.2016
675 Sayılı KHK
29.10.2016 7082 S. Kanun
08.03.2018 1.M
676 Sayılı KHK
29.10.2016 7070 S. Kanun
08.03.2018 1.M
677 Sayılı KHK
22.11.2016 7083 S. Kanun
08.03.2018 1.M
678 Sayılı KHK
22.11.2016 7071 S. Kanun
08.03.2018 1.M
679 Sayılı KHK
06.01.2017 1.M 7084 S. Kanun
08.03.2018 1.M
680 Sayılı KHK
06.01.2017 1.M 7072 S. Kanun
08.03.2018 1.M
681 Sayılı KHK
06.01.2017 1.M 7073 S. Kanun
08.03.2018 1.M
682 Sayılı KHK
23.01.2017 7068 S. Kanun
08.03.2018 1.M
683 Sayılı KHK
23.01.2017 7085 S. Kanun
08.03.2018 1.M
684 Sayılı KHK
23.01.2017 7074 S. Kanun
08.03.2018 1.M
685 Sayılı KHK
23.01.2017 7075 S. Kanun
08.03.2018 1.M
686 Sayılı KHK
07.02.2017 1.M 7086 S. Kanun
08.03.2018 1.M
687 Sayılı KHK
09.02.2017 7076 S. Kanun
08.03.2018 1.M
688 Sayılı KHK
29.03.2017 1.M 7087 S. Kanun
08.03.2018 1.M
689 Sayılı KHK
29.04.2017 1.M 7088 S. Kanun
08.03.2018 1.M
690 Sayılı KHK
29.04.2017 1.M 7077 S. Kanun
08.03.2018 1.M
691 Sayılı KHK
22.06.2017 2.M 7069 S. Kanun
08.03.2018 1.M
692 Sayılı KHK
14.07.2017 1.M 7089 S. Kanun
08.03.2018 1.M
693 Sayılı KHK
25.08.2017 7090 S. Kanun
08.03.2018 1.M
694 Sayılı KHK
25.08.2017 7078 S. Kanun
08.03.2018 1.M
695 Sayılı KHK
24.12.2017 7092 S. Kanun
08.03.2018 1.M
696 Sayılı KHK
24.12.2017 7079 S. Kanun
08.03.2018 1.M
697 Sayılı KHK
12.01.2018 7098 S. Kanun
08.03.2018 1.M
701 Sayılı KHK
08.07.2018 7150 S. Kanun
03.11.2018 1. M
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 121. maddesi 3. Fıkrası şöyledir:
“Olağanüstü hâl süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir.”
“Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ’nün 128. maddesi ise şöyledir: “Anayasanın 121 ve 122nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır.
“Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır.”
Tablodan görüleceği üzere, hiçbir KHK’de bu süre kuralına uyulmamıştır. Açık bir Anayasa ihlaliyle KHK’lar meclis denetiminden kaçırılmış ve yasanmamış, yasanmamış KHK’lar ile yasalar kalıcı olarak değiştirilmiştir.
Bunun bir diğer önemli sonucu şudur: Yasamadan geçmeyen KHK, Anayasa Mahkemesince de denetlenmemiştir. Nitekim yukarıda ifade ettiğimiz gibi Türk Anayasa Mahkemesi bu yönde (OHAL KHK’sını denetlememe yönünde) karar vermiştir. Böylece KHK’lar, Anayasa Mahkemesi’nin denetiminden de kaçırılmıştır.
Bu duruma, henüz 2016 Aralık ayında Türkiye OHAL’i hakkında rapor hazırlayan Venedik Komisyonu raporunda şöyle ifade edilmişti:
Venedik Komisyonu, bu durumun Anayasa ve İçtüzükle açıkça uyumsuz olduğu inancını taşımaktadır. Anayasada geçen “derhal” ibaresi, sadece olağanüstü halin ilanının onaylanması konusunda kullanılmasına rağmen Anayasa ve İçtüzük, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin incelenmesini de açıkça ivedilik gerektiren bir husus olarak görmektedir.
“Olağanüstü hâl tahmilinin “yürütme yetkisi için süre” olduğuna dair ortak kanıya rağmen çağdaş anayasacılık, bu süreçteki düzenlemelerin Meclisin rolünü teminat altına almasını öngörmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerini, Türkiye Büyük Millet Meclisinin geriye dönük (ex post) denetimi altına sokmaktadır. Böyle bir denetim etkin olmalıdır; olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin çıkarılmasıyla bunların Meclis tarafından incelenmesi arasındaki uzun gecikme, söz konusu tedbirlerin, meclis denetimi olmaksızın, o süreç içinde tek taraflı olarak uygulandığı anlamına gelir. Ayrıca bahsi geçen durumda olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin zamanında denetlenemiyor olması çok daha tartışmalı bir durumdur. Çünkü inceleme kapsamındaki süre esnasında kanun hükmünde kararnamelerle ilgili yargı denetimi gerçekleşmemiştir ve Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerini, sadece bir defa yasalarca onaylandıktan sonra soyut (in abstracto) olarak görebilmektedir.”
“Meclis kontrolü söz konusu olduğunda Venedik Komisyonunun da yukarıda gözlemlediği üzere iki ayı aşkın bir süre boyunca Meclis, belirli kanun hükmünde kararnameler üzerindeki denetim hakkını kullanmamıştır. Meclis, Ekim 2016’da görevine yeniden başladıktan sonra bile olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerinin gözden geçirilmesiyle ilgili 30 günlük süreye tam olarak uymamıştır.”
Komisyonun o tarihte dikkat çektiği 2 aylık gecikme, bazı KHK’lar açısından bir buçuk yılı aşkın gecikme haline tekabül etmektedir.
Hukuk sosyolojisi terminolojisi buna ölü kanun (lex mortuis) demektedir.
OHAL hükümetinin, son derece irrasyonel ve kuralsız KHK’larının, yasaları da değiştirdiği halde, OHAL boyunca bunların denetlenmemesini sağlamak üzere Meclise getirmediği görülmektedir.
Çok büyük bir Anayasa Hukuku gaspına, bir “anayasasızlık” devletine delalet eden bu pratik, hem OHAL rejim inşasına hem de sonraki yerleşik gizli OHAL sürecinin inşasına dair de bir “hukuk pratiği” idi esasen. Süresinde yasanmayan, bir buçuk yıl yasanma süresi aşan KHK’ler ile tüm yasal mevzuatın değiştirilmesi… Oysa bu KHK’lerin süresinde yasanmaması onu mülga hale getirmeliydi. Anayasa mahkemesine yalnızca bu talepli bir başvuru dahi yapılmaması, toplumsal/hukuksal muhalefet grupları bakımından da bir zayıflığa tekabül eder. Biz toplumcu avukatlar, Anayasa Mahkemesine bireysel başvurular yoluyla yukarıdaki “zımnen ilga” tespitleri çıkarmayı önerdik iki yıl boyunca. Ancak bunun kolektif ya da kurumsal bir örgütlenmesi sağlanamadı. Bu noktayı, yazının sınırları bakımından bu kadarla geçelim.
VIII. İHLALLER
Uygulamaları ve sonuçları anlatılan Türkiye OHAL’i, öncelikle ve en temel olarak İnsan Haklarına Saygı Yükümlülüğü ve Hukuk Devleti (AİHS m. 1) ilkelerini topyekûn ihlal etmiştir.
1. OHAL Rejimi İle Yaşam Hakkı İhlal Edilmiştir.
KHK ekli listeleri yoluyla kamu görevinden ihraç edilen on binlerce insan, yeniden kamu görevine dönme hakları, maaşları ve emeklilik hakları ellerinden alınarak ve birçoğunun mülkiyet haklarına da (evleri, arabaları, bankalardaki paraları) el konularak MEDENİ ÖLÜMLERE (civiliter mortuus) sebep olunmuştur.
Sivil ölüm uygulamalarıyla ilgili literatür büyük ölçüde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarının etkisinde şekillenmektedir. Bu alandaki en bilinenkararlarlar Ülke v. Turkey 2006, Erçep v. Turkey 2011, Savda v. Turkey 2012 sivil ölüm kavramına gönderme yaparak karara bağlamıştır.
Ayrıca OHAL müeyyideleri sebebiyle gerçekleşen intiharları da Yaşam Hakkı ihlali kapsamında saymak gerekir.
“15 Temmuz’daki kalkışmanın ardından yürütülen soruşturmalar kapsamında hakkında işlem yapılan kişiler ya da yakınlarından en az 35 kişi intihar etti. 4 kişi de intihar girişiminde bulundu. İntiharlar ve intihar girişimlerinden 8’i cezaevlerinde, gözaltında ya da gözaltına alınırken gerçekleşti.” Bu kapsamda hem yaşam hakkını hem de diğer insan haklarını olabildiğinde etkili şekilde uygulamak, AİHM’in yerleşik yaklaşımıdır
AİHM, AİHS’nin 2. maddesinin 1. paragrafının ilk cümlesinin devletlere iç hukuki düzende kendi yargısına tabi kişileri üçüncü kişilerin eylemlerine ya da gerektiğinde kendi eylemlerine karşı korumak amacıyla gerekli tüm tedbirleri almaları yönünde pozitif yükümlülük getirdiğini hatırlatmaktadır.
Devletin yaşam hakkına ilişkin sorumluluğunun kapsamı, kamusal ajanlar tarafından keyfi olarak yaşamdan yoksun bırakmanın önlenmesinin ötesine geçmektedir. AİHS m. 2’yi m. 1 ile birlikte okuyan AİHM, devletin yaşam hakkından kaynaklanan bazı pozitif yükümlülükleri olduğunu da saptamıştır. Mahkeme, AİHS m. 2’de yer alan “Herkesin yaşam hakkı yasa tarafından korunacaktır” ibaresinin, devletleri sadece hayata keyfi ve hukuka aykırı olarak son vermekten kaçınmayı değil; kişilerin hayatlarını koruyacak gerekli adımları atma yükümlülüğünü de içerdiği kararını vermiştir.
Pozitif yükümlülükler devletlerin, kişilerin yaşamına yönelik tehditlere karşı etkili, yasal ve idari önlemleri almasını zorunlu kılar. Bu önlemler, yaşama yönelik tehditleri caydıracak etkililikte olmalıdır.
“Devletin, bireylerin yaşamını, öngörülebilecek her türlü tehdide karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devletin yürütme yükümlülüğü altında olduğu bir soruşturmanın temel amacı, kamusal niteliği haiz kişi ya da organların sorumluluğundaki vakalara ilişkin olarak, yaşam hakkını koruyan iç hukuk normlarının, etkili bir şekilde uygulanmasının güvence altına alınmasıdır” (Anguelova v.Bulgaria, Başvuru no. 38361/97, 13/06/2002).
Anayasa Mahkemesinin de bireysel başvuru kararlarından görülebilecek görüşüne göre, kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. (B. No:2012/752, 17/9/2013, § 50-51 ve B. No: 2012/850, 7/11/2013, § 47)
Anayasa’nın 17. maddesi, devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda; devlete, öncelikle elindeki tüm imkanları kullanarak, yaşam hakkını koruma esas yükümlülüğünü vermektedir. (B. No:2012/752, 17/9/2013, § 52-53).
2. Örgütlenme Özgürlüğü (AİHS M. 11) İhlal Edilmiştir
“Örgütlenme Özgürlüğü bireyi kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korur”
“Geçici temaslar bir örgüt kurmak için yeterli değildir, örgütsel bir yapı kurma isteğiyle çaba göstermeyi gerektirir. Bu maddedeki hak örgüt kurma hakkıyla sınırlı değildir, örgütün yaşamını sürdürmesi, örgütün etkili bir şekilde işleyebilmesi için ifade özgürlüğünü kullanmasını da kapsar” . “Bu hakkın kullanılmasına kamu makamları tarafından yapılmış bir müdahale bulunup bulunmadığı incelenmelidir”
Mahkeme, sözleşmenin 11. maddesini sendikalara olduğu gibi, siyasi partilere de uygulamıştır.
OHAL ve OHAL yasakları sebebiyle, partilerin, sendikaların, derneklerin örgütlenme özgürlüğü, ihlal edilmiştir. Bazı siyasi partiler seçimlere sokulmamış, seçimlere sokulmayan partilerin Anayasa Referandumu sürecinde bilgilendirme broşürlerini dağıtmalarına dahi izin verilmemiştir. Sendikalar ve dernekler “teröre iltisak” gerekçesiyle külli olarak kapatılmıştır. Salt bazı yönetici ve üyeleri sebebiyle Yargıçlar ve Savcılar Birliği derneği (YARSAV) ve 40 yıllık bir hukukçu örgütlenmesi gelen olan Çağdaş Hukukçular Derneği (ÇHD) kapatılmıştır. Sadece sendikalara üye olduğu için kamu görevinden ihraç edilen binlerce insan vardır.
Diğer yandan, “bir yasa özel bir uygulama işlemi bulunmaması halinde bile bireyi doğrudan etkiliyorsa, o yasanın kendisi bireyin haklarını ihlal edebilir” (Klass ve diğerleri, 33, agy., s. 437). Bu durumda Yasa ya da Yasa gücünde kararnameye yahut yasama organından çıkmış kararlara da bu içtihat uygulanmalıdır. O halde, yasama organının çıkardığı bir yasa, örgütlenme özgürlüğünden potansiyel olarak yararlanacak kişilerin bu özgürlüğü kullanmalarına bir müdahale oluşturabilir.”
3. İfade Özgürlüğü (AİHS M. 10) İhlal Edilmiştir.
“Görüşe sahip olma özgürlüğü, bir kimsenin herhangi bir endişeye kapılmadan, bir fikre sahip olması ve bunu ifade edebilmesidir. Diğer yandan “gösteride bulunmak, gösteriye katılmak, bildiri dağıtmak gibi eylemler de ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmektedir. Chorherr-Avusturya davasında Mahkeme, bildiri dağıtan bir göstericinin gözaltına alınması işlemini 10. Madde altında işlemiştir” (aynı yerde)
Ülkemizde ise hem de jure hem bunun psikolojisiyle de facto OHAL uygulamasında, bildiri dağıtanlar, basın açıklaması yapanlar, gazeteciler, yazarlar gibi ifade özgürlüğünü kullananlar tutuklanmıştır. Bunun geldiği noktada hukuki fiili ve siyasi sebebi OHAL düzenlemeleri ve ötesindeki OHAL atmosferi olmuştur.
İçeriğinde herhangi bir terör örgütünü öven ifade bulunmayan ve aksi görüşe irrasyonaliteden başka mana veremeyeceğimiz bir bildiriye imza atan yetişmiş binlerce akademisyen kamu görevinden süresiz olarak geri çıkarıldılar.
Bu minvalde, Ankara Barosu Başkanlığı’nca, Başkanlık Anayasası’nın oylandığı ve sonuçları halen tartışmalı olan referandum sürecine ilişkin olarak çıkarılan broşürün dağıtımına da OHAL sürecinde pek çok engel çıkarılmıştır. Broşürün Ankara sokaklarında dağıtılmasına kolluk güçlerince izin verilmemiş, gerekçe olarak da OHAL gösterilmiştir. Böylece Ankara Barosunun ifade özgürlüğü de engellenmiştir.
OHAL’deki OHAL valilikleri yasaklamalarıyla, bir bütün olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı’nın da ihlal edildiği söylenmelidir. Yalnızca Ankara Valiliğinin OHAL toplantı yasaklarına bazı örnekler şöyledir:
– 10 Ocak 2017 Tarihli Yasak: 2911 Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamında yol, meydan, cadde, sokak, park gibi umuma açık alanlarda yapılacak her türlü toplantı ve gösteri yürüyüşleri, umuma açık alanlarda düzenlenecek oyun, temsil, açıklama ve çeşitli şekillerdeki gösteriler ile basın açıklamaları ve kamusal alanlarda stant açılmasının 30 gün yasaklanması
– 26 Mayıs 2017 Tarihli Yasak: Ankara İli genelindeki cadde ve sokaklarda güneşin batımından sonra ateş yakmak suretiyle eylem yapılması, yüksek sesle çevreyi rahatsız edici şekilde şarkı, türkü, marş vb. sloganlar atmak suretiyle toplantı, basın açıklaması vb. her ne suretle olursa olsun eylem yapılması, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 17. maddesi, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11/C maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 11/m maddesi hükümleri kapsamında süresiz yasaklanmıştır.
– 2 Ağustos 2017 Tarihli Yasak: Ankara genelinde park, bahçe ve umuma açık alanlarda, 2017 Ağustos ayı boyunca açlık grevi, oturma eylemi, anma toplantısı, konser ve bu gibi toplu etkinlikler; 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11/c maddesine göre ilimiz sınırları içerisinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyet kamu esenliğinin sağlanması amacıyla, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 17. maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 11/m maddesi hükümleri doğrultusunda süresiz yasaklanmıştır.
– 2 Kasım 2017 Tarihli Yasak: Ankara genelinde park, bahçe ve umuma açık alanlarda 1 Kasım 2017 tarihinden itibaren üç (3) ay süreyle açlık grevi, oturma eylemi, anma toplantısı, konser vb. toplu etkinlikler; 5442 sayılı İl idaresi Kanunu’nun 11/c maddesine göre ilimiz sınırları içerisinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyet, kamu esenliğinin sağlanması amacıyla 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 17. maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 11/m maddesi hükümleri doğrultusunda yasaklanmıştır.
– 7 Aralık 2017 Tarihli Yasak: 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11/C maddesine göre huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyet kamu esenliğinin sağlanması amacıyla, 2911 sayılı Toplantı Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 17’nci maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 11’nci maddesinin k bendi ile m bendi hükümleri doğrultusunda 07 Aralık 2017 tarihinde Ankara genelinde ve Nazım Hikmet Kültür Merkezinde düzenlenmek istenen “Söyleşi, Sarraf Davası, Off-shore belgeleri, Yolsuzluklar, Halk ne yapmalı?” Konulu söyleşi/toplantı etkinliği organizasyonu yasaklanmıştır.
Formel olarak OHAL bitmiş olmasına rağmen, halen Ankara ilinde çok geniş merkezi bir alanda (Kızılay, Sakarya Caddesi, Yüksel Caddesi, Güvenpark, Sıhhiye, Abdi İpekçi Parkı) basın açıklaması yapmak dahi yasaktır. Ankara Emniyetine bağlı kolluk güçleri Ankara Adliyesi önünde, Ankara Barosunun yapmak istediği bir basın açıklamasına dahi izin vermemiştir.
4. Etkili Başvuru Hakkı (AİHS M. 13) İhlal Edilmiştir
AİHM’e göre etkili hukuk yolu hem teoride hem uygulamada bulunmalıdır. Bu yol:
-Etkili
-Yeterli,
-Erişilebilir olmalıdır.
“Yeterlilik kriterinin ise iki ölçütü vardır:
i- Çözüm yolunu inceleyen makamın ihtilafın her alanını çözebilme yetkisi
ii- Giderim sisteminin yeterli ölçüde tatmin edici olması.”
Stefanec-Çek Cumhuriyeti kararında AİHM, idari yaptırıma karşı başvurulan anayasa yargısı yolunu dahi, mahkemenin sadece anayasaya uygunluk denetimi yaptığı ve uyuşmazlığı her yönüyle inceleme yetkisine sahip olmadığı gerekçesiyle yetersiz görmüş ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Etkili Başvuru Hakkı bağlamında bir diğer ve temel sorun, OHAL KHK’leri ile bu OHAL süresince çıkarılan KHK’ler kapsamında verilen karar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda Yürütmenin Durdurulmasına karar verilemeyeceğinin hükme bağlanmış olmasıdır (667 s. KHK M. 10, 668 s. KHK M. 38).
Başlı başına bu durum AİHM’e göre Etkili Başvuru Hakkı’nın İhlalidir.
“Etkili bir ulusal makam, sözleşmeye aykırılığı tartışmalı bir tedbirin uygulanmasının telafisi güç veya mümkün olmayan zararlar meydana getirmesi söz konusu olduğunda, bu tedbirlerin yürütmesini durdurabilme yetkisine sahip olmalıdır”
Jabari/Türkiye kararında da AİHM, “tedbirin durdurulması” güvencesini Ankara İdare Mahkemesi sağlayamadığından, Etkili Hukuk Yoluna Başvurma Hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Üstelik, Anayasa Mahkemesi, 10/1/1991 tarih ve E. 1990/25, K. 1991/1 sayılı kararıyla, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 33. maddesini değiştiren 425 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesindeki “Yürütmenin Durdurulması Kararı Verilemeyeceği” hükmünü iptal etmiştir. OHAL hükümeti, Anayasa Mahkemesi’nin bu bağlayıcı iptal kararına rağmen aynı hükmü 667 ve 668 sayılı KHK’lerde ve tüm OHAL süreci boyunca ihdas edilen işlem ve kararlara, geleceğe de etkili olacak biçimde geçerli olmak üzere yeniden düzenleyerek, açık bir ANAYASA İHLALİnde bulunmuştur.
5. Adil Yargılanma Hakkı OHAL’de topyekûn ihlal edilmiştir.
Bütün bir ceza usul rejimi kalıcı olarak değiştirilmiş, savunma ve avukatlık yetkileri kısıtlanmış, gözaltı ve tutukluluk süreleri uzatılmış ve bu yöndeki mevzuat kalıcı olarak değiştirilmiş, kural olarak mahkemenin yargısal yetkisi altında olan tedbirlere hükmetme (arama, el koyma, teknik takip, yakalama kararı vb.) hususlarında savcılığa ve kolluğa çok geniş yetki devri yapılmış, yargılamada SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ İLKESİ yok edilmiş, Masumiyet Karinesi ortadan kalkmış ve sanıklara/şüphelilere düşman ceza hukuku uygulanmıştır.
Ülke genelinde milletvekilleri, gazeteciler, öğrenciler, düşünce suçları sebebiyle tutukludur. Özgürlük ve Güvenlik hakkı ihlal halindedir. Tutuklu yargılama istisna olmaktan çıkıp, kural haline gelmiştir. Öyle ki Anayasa Mahkemesi’nin haksız tutukluluk tespiti ve Özgürlük ve Güvenlik hakkı ihlali tespit ettiği gazeteciler bile, mahkeme üzerindeki siyasi baskıyla tahliye olmamıştır. Siyasal iktidarın baskısıyla yerel bir mahkeme Anayasa Mahkemesi kararına karşı TAM KANUNSUZLUK HALİNDE direnebilmiştir.
OHAL KHK’ları ile değiştirilen ve insan hakları yönünden kalıcı olarak geriye götürülen ADİL YARGILANMA HAKKI ihlallerini göstermek üzere, bir ceza usul hukuku değişikliği listesi ile hangi maddelerin nasıl değiştirildiği listesi ve KHK rejimi ile değiştirilen yasal/anayasal düzenin bir eylemli Adil yargılanma hakkı ihlalleri toplamı oluşturduğunu aşağıdaki açıklamalarımızla ayrıca değineceğiz.
6. Kanunsuz Ceza Olmaz (Suçta Ve Cezada Kanunilik İlkesi- Nullum crimen nulla poena Sine Lege) İlkesi Gerek KHK’ler İle Gerekse Ceza Soruşturmaları Süreciyle İhlal Edilmiştir.
– Bir bankada hesabı bulunmak,
– Bir dershanede öğrenci bulunmak,
– Bir yurtta kalmak,
– Bir sivil ya da askeri okulda öğrenci ya da öğretmen olmak,
– Bir şirkette çalışmak vb…Tüm bunlar yasaların suç saymadığı fiillerdir. Terör örgütü üyeliği ya da iltisakı, bu suç olmayan fiillerden kıyas yoluyla çıkarsama yapılamayacak bir kategoridir. Nitekim suç tipi nitelemesinin ve bu nitelemeye giden suçun unsurlarının kıyas yoluyla savlanması da ceza hukukunda “KIYAS YASAĞI” ile karşılaşır. Yasal olan bir eylemden yasal olmayan bir eyleme doğru sanık aleyhine akıl yürütmek ya da yasal suç tipinin yasakladığı eylemi, yasaklanmayan yasal eylemi de kapsayacak şekilde genişletmek, “kıyas yasağı” ve onun sonucu olan “genişletme yasağı” çerçevesinde mümkün değildir. Terör örgütü üyeliği suçu, çok daha ciddi ve somut suç araçları ve delillerinin mevcudiyetini ister. Aksi halde, bizatihi siyasi iktidarın yıllarca referans olduğu, iç içe olduğu bu kurumlardan hizmet alanlarda ya da buralarda ücretli emekçilik yapanlarda, bu etkinliklerinin suç oluşturmadığına dair güvenlerinin yok edilmesi sonucu çıkar. Bu aşamada “hukuki güvenlik” ve “öngörülebilirlik” ya da “belirginlik” ilkesi (AİHM kavramlaştırmasıyla Legal Certainty ilkesi) karşımıza çıkar. Bu başlığın ceza hukukundaki bir kapsamı da isnadın bilinmesi/isnadın bildirilmesi ilkeleridir. Süje, neyle suçlandığını ve suçunun kanuni bir suç tipi olduğunu bilmeli, isnadın delillerini görmeli ve buradan kurulan muhakeme hukukuyla kendisine hukuka aykırı bir suçlama yapıldığı hissine kapılmamalıdır. Verili durumda ise, toplum, bizatihi yürütme organlarının cevaz verdiği olguların bir anda suç kategorisi olarak ilan edilmesini anlamlandıramaz, kavrayamaz. Bir bütün olarak toplumun hukuk inancı yok olur. Suç olarak nitelendirilmeyeceğine emin olduğu eylemler sebebiyle bir anda mesleğinden çıkarılmış, hapishanelere düşmüş bir toplumda hukuk güvenliği yok olur. Elde kalan ceza hukuku değil, “düşman ceza hukukudur.
Sonuç olarak gerek yürütülen idari soruşturmalar gerek idari tasarruf niteliğindeki kurum kararları, gerek KHK ek’li listeleriyle görev ihraçları yönünden; gerekse cezai soruşturmalarda, bu yönüyle suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal etmektedir. Oysa Anayasa ve AİHS, ceza hukukunun temeli olan bu ilkenin OHAL‘de dahi ihlal edilemeyeceğini, buna aykırı idari ya da adli işlem ve eyleme cevaz verilemeyeceğini kurala bağlamıştır.
7. Adalete Erişim Hakkı İhlaline Dönük ve Yargısal Güvencelere Yönelik Düzenlemeler ile İhlaller
Adil Yargılanma başlığındaki anlatımımıza paralel olarak, Adalete Erişim Hakkını ihlal eden ve/veya kalıcı mevzuat değiştiren KHK’ları da maddeleriyle birlikte ihlal sebebi saymak gerekir.
8. Adil Yargılanma Hakkı, Savunma Hakkı, Avukatlık Hak Ve Yetkileri Ve Ceza Usul Hakları İhlalleri
8.1. Müdafiden Yararlanma Hakkı ve Avukatlık Mesleğinin İcrasına Yönelik Düzenlemeler
8.1.1. Müdafisiz Duruşmaya Devam Edilebilmesi
676 sayılı KHK’nın 5. maddesinin Ceza Muhakemesi Kanunu’na (CMK) yaptığı eklemeyle, kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde, “müdafin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebileceği” düzenlendi.
8.1.2. Duruşmada Avukatla Temsile Kısıtlama
676 sayılı KHK ile CMK’de, ceza yargılamasında sanığın adil yargılanma ve etkili savunma hakkını etkileyen bir dizi değişiklik yapıldı. İlk olarak, adı geçen KHK’nın 1. maddesiyle Kanun’un 149. maddesine yapılan eklemeyle, “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabileceği” hükme bağlandı. Böylece, maddenin eklemeden önceki halinde sadece soruşturma evresinde, şüphelinin ifadesi alınırken geçerli olan üç avukat sınırlaması, kovuşturma aşamasını da kapsayacak şekilde genişletildi.
8.1.3. Müdafilik Görevinden Yasaklama
676 sayılı KHK ikinci olarak CMK’da düzenlenen müdafilik görevinden yasaklamanın sınırlarını alabildiğine genişletti. (Müdafilikten yasaklama daha önce, 667 sayılı KHK’nın 6. maddesiyle de düzenlenmişti). Kanunun önceki halinde, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, silahlı örgüt kurma ve yönetme ile terör suçlarından tutuklu veya hükümlü olanların müdafiliğini üstlenen avukatların, kendileri hakkında da aynı suçlardan kovuşturma bulunması, yani dava açılmış olması halinde, bir yıl süre ile müdafilikten yasaklanabileceği ve bu sürenin, iki kez, en fazla altı ay süreyle uzatılabileceği düzenlenmişti. 676 sayılı KHK’nın 2. maddesi, avukatın müdafilikten yasaklanabilmesi için, hakkında ilgili suçlardan bir ceza soruşturması açılmış olmasını yeterli kıldı.
8.1.4. Soruşturma Safhasında Müdafiyle Görüşme Hakkına Sınırlama
676 sayılı KHK, şüphelinin avukatıyla görüşebilme hakkını da yeniden düzenledi. Daha önce 668 sayılı KHK, Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) düzenlenen belirli suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu (TMK) kapsamına giren suçlar ve örgüt kapsamında işlenen uyuşturucu imal ve ticareti suçları bakımından, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, gözaltına alınan kişinin avukatı ile görüşme hakkının hâkim kararıyla 5 güne kadar kısıtlanabileceğini düzenlemişti. 676 sayılı KHK’nın 3. maddesi ise, bu sürenin yirmi dört saat süreyle kısıtlanabileceğini ve bu sürede şüphelinin ifadesinin alınamayacağını hükme bağladı.
8.1.5. Cezaevinde Avukatla Görüşme Hakkına Sınırlama
676 sayılı KHK, cezaevinde avukatla görüşme hakkına da ciddi sınırlamalar getirdi. KHK’nın 6. maddesinin, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’a yaptığı eklemeyle, TCK’da düzenlenen belirli suçlar ve TMK kapsamına giren suçlardan mahkûm olanların avukatları ile görüşmelerinin Cumhuriyet savcısının talebi ve infaz hâkiminin kararıyla üç ay süreyle teknik cihazla sesli veya görüntülü olarak kaydedilebileceği, hükümlü ile avukatın yaptığı görüşmeleri izlemek amacıyla bir görevlinin görüşmede hazır bulundurulabileceği; hükümlünün avukatına veya avukatın hükümlüye verdiği belge veya belge örneklerine, dosyalarına ve aralarındaki konuşmalara ilişkin tuttukları kayıtlara el konulabileceği veya görüşmelerin gün ve saatlerinin sınırlandırılabileceği hüküm altına alındı. Bu süre, üç aydan fazla olmamak şartıyla birden fazla kez uzatılabilecektir. Kanuna yapılan ek düzenleme, sürenin uzatılması yetkisine bir sınır getirmedi. Hükümlünün, terör örgütü veya diğer suç örgütlerini yönlendirildiğine, bu örgütlere emir ve talimat verdiğine veya yorumları ile gizli, açık ya da şifreli mesajlar ilettiğine dair bilgi, belge, bulgu elde edilmesi halinde görüşme sona erdirilerek, hükümlünün avukatıyla görüşmesi infaz hâkimince altı ay süreyle yasaklanabilecektir. KHK ile, tüm bu tedbirlere aynı şekilde tutuklular hakkında da hükmedilebileceği düzenlendi. 667 sayılı OHAL KHK’sı benzer kısıtlamaları tutuklular bakımından zaten getirmişti. 676 sayılı KHK ise benzer sınırlamaları, hükümlüler bakımından da Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna eklemiş oldu.
9. Soruşturma Tedbirlerine Karar Verme Yetkisine Yönelik Düzenlemeler ve Adil Yargılanma Hakkı İhlalleri
668 sayılı KHK’nın 3. maddesiyle TCK’nın İkinci Kitap Dördüncü Kısım, Dördüncü, Beşinci, Altıncı, Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar, TMK kapsamındaki suçlar ile toplu işlenen suçlar bakımından, soruşturmanın yürütülmesi sırasında Cumhuriyet savcısının ve kolluğun yetkileri ciddi ölçüde genişletildi; soruşturma tedbirleri üzerindeki yargısal denetim zayıflatıldı ve işlevsiz kılındı.
9.1. Savcılara Yakalama Kararı Verme Yetkisi Tanınması
KHK’nın 3(1)(a) maddesine göre, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcılar yakalama emri düzenleyebilecektir. Oysa olağan hukuk rejiminde, soruşturma evresinde bir kişi hakkında yakalama emri (müzekkereli yakalama) verilmesi, ancak Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, sulh ceza hâkimi kararıyla ve kişiye ulaşılamaması veya tebligat yapılamaması koşuluyla mümkündür.
9.2. El Koyma İşlemine Yönelik Yargısal Denetimin Zayıflatılması
KHK’nın 3(1)(h) maddesine göre, hâkim kararı olmaksızın el koyma işlemi yapıldığı takdirde, el koyma işlemi 5 gün içinde hâkim onayına sunulabilecek ve hâkim, kararını el koyma tarihinden 10 gün içinde açıklayabileceği düzenlendi. Oysa olağan hukuk rejiminde hâkim kararı olmaksızın yapılan el koyma işleminin 24 saat içinde hâkim onayına sunulması ve hâkimin de el koyma tarihinden 48 saat içinde kararını vermesi zorunlu tutulmuştur.
9.3. Arama ve El koyma Sırasındaki Güvencelerin Kaldırılması
668 sayılı KHK’nın 3(1)(e) maddesiyle birlikte, konutta, işyerinde veya kapalı alanlarda arama yapılabilmesi için komşulardan birinin bulunması yeterli sayıldı. Oysa olağan hukuk rejiminde komşulardan en az iki kişinin hazır bulunması kuralı söz konusudur. Yine askeri mahallerde, savcının katılımı olmaksızın, kolluk görevlileri tarafından arama ve el koyma işlemi yapılabilecek; avukat bürolarında da mahkeme kararı olmadan ve savcı katılımı olmaksızın kolluk tarafından arama ve el koyma yapılabilecek hale getirildi
Olağan hukuk rejiminde ise, avukat bürolarında arama ve el koyma yapılabilmesi ancak mahkeme kararıyla ve savcının refakati bulunması halinde mümkündü.
Ayrıca avukatın, el konulmak istenen eşyanın, müvekkili ile arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğu itirazını öne sürmesi halinde, bu eşyaya el konulması mümkün değildi. 688 sayılı KHK ile bu itiraz hakkı ve avukat-müvekkil ilişkisinin mahremiyetini korumaya yönelik güvence ortadan kaldırıldı ve itiraza rağmen eşyaya el konulması ve kolluk tarafından inceleme yapılması mümkün kılındı.
Ayrıca şüpheli veya sanık kişi ile tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiler arasındaki mektup ve belgelere, belgelerin bu kişiler nezdinde bulunsa bile el konulabileceği düzenlendi. Olağan rejimde ise, söz konusu belgeler tanıklıktan çekilebilecek kişiler nezdinde bulunuyorsa bunlara el konulamıyordu.
9.4. Taşınmaz, Banka Hesabı ile Her Türlü Hak ve Alacaklara El Koymanın Koşullarının Yeniden Düzenlenmesi
KHK’nın 3(1)(ı) maddesiyle getirilen el koyma işlemlerine ilişkin bir diğer düzenleme ise, soruşturma ve kovuşturma aşamasında şüpheli veya sanığın işlediği suçlardan elde edilen veya suçun işlendiği taşınmaza, bankalardaki hesaplara ve her türlü hak ve alacaklara, ilgisine göre, BDDK, SPK, Mali Suçları Araştırma Müdürlüğü, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan alınması gereken rapor olmaksızın, doğrudan el konulabilmesidir.
KHK’ya göre, bu kararı vermeye ise sulh ceza hâkimliği yetkili kılındı. Oysa daha öncesinde, CMK madde 128/9’a göre bu tür el koymaya, ağır ceza mahkemesi ancak oybirliğiyle karar verebilir. OHAL sürecinde ise KHK ile bu usul ortadan kaldırıldı. KHK’nın 3(1)(ı) maddesiyle, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısına da el koyma yetkisi tanındı. Hâkim kararı olmaksızın yapılan el koyma işleminin, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerektiği; hâkimin, kararını el koymadan itibaren on gün içinde açıklayacağı; aksi halde el koymanın kendiliğinden kalkacağı gibi bir güvence yine de düzenlendi.
Oysa olağan rejimde, soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunsa dahi Cumhuriyet savcısının el koyma emri vermesi mümkün değildir.
9.5. Kolluğa Belgeleri İnceleme Yetkisi Verilmesi
Yine 668 sayılı KHK’nın 3(1)(g) maddesi ile hakkında arama işlemi uygulanan kişinin belge ve kağıtlarının kolluk görevlileri tarafından incelenebilmesine imkân verildi. Olağan hukuk rejiminde ise bunların ancak savcı veya hâkim tarafından incelenmesi mümkündür.
9.6. Savcıya Bilgisayar Kayıtlarına El Koyma Yetkisi Tanınması
668 sayılı KHK’ya göre, şüphelinin kullandığı bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve el koyma işlemlerine de, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilmesi sağlandı.
Olağan rejimde ise, CMK madde 134/1 uyarınca bu işlemler ancak hâkim kararıyla yapılabilir. Savcının el koyma kararı, KHK’nın diğer el koyma işlemleri için de öngördüğü beş günlük süre içinde görevli hâkimin onayına sunulması ve hâkimin kararını el koymadan itibaren on gün içinde açıklaması şartı burada da korundu.
9.7. Savcıya İletişimin Tespiti ve Dinlenmesi Kararı Verebilme Yetkisi Tanınması
668 sayılı KHK’nın 3(1)(k) maddesine göre, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebileceği düzenlendi. Kararın Cumhuriyet savcısı tarafından alınması halinde, bu karar beş gün içinde hâkimin onayına sunulacak ve hâkim, kararını beş gün içinde açıklayacak; aksi halde tedbirler kendiliğinden kalkacaktı. Olağan hukuk rejiminde ise, CMK madde 135/2 uyarınca bu karar ağır ceza mahkemesi ya da soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcı tarafından verilebilir; fakat kararı savcı almış ise, bu kararın derhal mahkeme onayına sunulması ve mahkemenin kararını en geç 24 saat içinde açıklaması zorunlu tutulmuştur. Alınacak tedbire ise ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilmesi gerekir.
668 sayılı KHK ile getirilen düzenlemeyle, olağanüstü hâl boyunca bir kişinin, sadece savcılık kararıyla, mahkeme kararı olmaksızın 10 gün boyunca dinlenmesi mümkün kılındı.
9.8. Savcıya Gizli Soruşturmacı Görevlendirme ve Teknik Araçlarla İzleme Kararı Verme Yetkisi Tanınması
668 sayılı KHK’nın 3(1)(k) maddesiyle savcıya aynı zamanda gizli soruşturmacı Görevlendirme ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine karar verebilme yetkisi de tanındı.
Oysa CMK’ye göre bu tedbirlere, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, ancak ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilebilir. Cumhuriyet savcısı, gecikmede sakınca bulunması şartına bağlı olarak böyle bir tedbire karar veremez.
KHK’da, tedbire savcının karar vermesi halinde, kararın 5 gün içinde hâkim onayına sunulacağı ve hâkimin kararını 5 gün içinde vereceği düzenlendi.
Son olarak, 668 sayılı KHK’nın 3(1)(n) maddesinde, Cumhuriyet savcısının soruşturma sırasında bir soruşturma işlemine gerek görmesi halinde, soruşturmanın yapıldığı yer sulh ceza hâkiminden de karar alabileceği düzenlendi ve cumhuriyet başsavcılıklarına, soruşturmanın gerekli kılması halinde, yargı çevresi içindeki mülki idare amirliklerinden bina, araç, gereç ve personel talebinde bulunma yetkisi tanındı.
10. Ceza Yargılamasında Silahların Eşitliği ve Doğrudan Doğruyalık İlkesine Yönelik Düzenlemeler
10.1. Avukatın Dosya İçeriğini İnceleme ve Örnek Alma Hakkının Kısıtlanması
Olağanüstü hal kapsamında çıkarılan 668 sayılı KHK’nın 3(l) maddesi, avukatın dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisinin, ceza soruşturmasının amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının kararıyla kısıtlanabileceğini düzenledi.
CMK madde 153/2’ye göre kısıtlama kararı vermeye, savcının istemi üzerine sulh ceza hâkimi yetkili kılınmışken, 668 sayılı KHK bu yetkiyi doğrudan doğruya Cumhuriyet savcısına verdi.
Tanık Dinletme Hakkına Sınırlama
676 sayılı KHK’nın 4. maddesiyle Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’da yapılan değişiklikle, sanığın veya katılanın gösterdiği tanık veya uzman kişinin duruşmada dinlenmesi talebinin hâkim tarafından reddedilebileceği düzenlendi. Kanun önceden, tanık veya uzman kişinin çağrılması talebinin reddedilmesi halinde, sanığa veya katılana bu kişiyi mahkemeye getirme imkânı tanır ve getirilen kişinin duruşmada dinlenmesini zorunlu tutarken; KHK ile ilgili maddeye eklenen cümleyle, hâkime davayı uzatmak amacıyla yapılan talepleri reddetme yetkisi verildi.
10.2. Tanığı Sorguya Çekme Hakkına Sınırlama
694 sayılı KHK ise 142. maddesiyle, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da diğer bir deyişle sanık ve avukatının yokluğunda da dinlenebileceğini veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenebileceğini düzenledi. Böylece, gizli soruşturmacı duruşma sırasında sanık ve avukatı hazır olmadan da gizli tanık olarak dinlenebilecek hale geldi.
10.3. Sanığın Duruşmada Hazır Bulunma Hakkına Sınırlama
694 sayılı KHK’nın 147. maddesi, CMK’nin 196. maddesine yaptığı eklemeyle, mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, sanığın sorgusunun duruşmaya getirilmeksizin, görüntülü ve sesli iletişim teknikleri kullanılarak da yapılabileceğini düzenledi.
CMK madde 193’te güvenceye alınan duruşmada hazır bulunma hakkı, savunma hakkının da en önemli unsurlarından birini oluşturur. KHK ile mahkemelere geniş bir takdir yetkisi tanınarak sanığın duruşmaya getirilmemesine karar verme yetkisi verilmesi, sanığın adil yargılanma hakkını zedeler niteliktedir.
10.4. Hükmün Müdafi Yokluğunda Açıklanabilmesi
694 sayılı KHK’nın 148. maddesi, CMK madde 216’ya yaptığı eklemeyle, hükmün verilmesi aşmasında, “zorunlu müdafinin hazır bulunmamasının hükmün açıklanmasına engel oluşturmayacağını” düzenledi. Böylece zorunlu müdafi duruşmada bulunmasa dahi, hüküm sanığın yüzüne karşı verildiyse tefhim edilmiş sayılacak ve hükme karşı başvurulacak kanun yolu süresi işlemeye başlayacaktır.
11. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkına Yönelik Düzenlemeler ve Adil Yargılanma Hakkı İhlalleri
11.1. Gözaltı Süresinin Uzatılması
29 Ekim 2016 tarihli, 674 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 6(1) maddesiyle, TCK’nın İkinci Kitap Dördüncü Kısım, Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ile TMK kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından gözaltı süresi, olağanüstü halin devamı süresince azami olarak otuz gün olarak düzenlenmişti. 684 sayılı KHK’nın 10(a) maddesiyle bu kanunda değişikliğe gidilerek, bahsi geçen suçlar bakımından gözaltı süresi azami 7 gün olarak düzenlendi ve Cumhuriyet savcısına, gözaltı süresini 7 gün süreyle uzatma yetkisi tanındı. OHAL düzenlemelerinden önce CMK madde 91’e göre gözaltı süresi, şüphelinin ifadesi yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren 24 saat ile sınırlıydı. Bu süre, toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle, Cumhuriyet savcısı tarafından her defasında bir günü geçmemek üzere, 3 gün süreyle uzatılabiliyordu. Formel OHAL’in bitmesi ile mevcut durumda olağan gözaltı süresi ise 4+4+4 gün (toplam azami 12 gün) şeklinde yeniden düzenlendi.
11.2. Terörle Bağlantılı Suçlar Bakımından Azami Tutukluluk Süresinin Uzatılması
694 sayılı KHK’nın 141. maddesiyle CMK’nin 102. maddesine yapılan eklemeyle, kanunda en çok iki yıl olarak düzenlenen tutukluluk süresi için öngörülen üç yıllık genel uzatma süresi, TCK’nın yukarıda bahsi geçen bölümlerinde düzenlenen suçlar ile TMK kapsamındaki suçlar için özel bir düzenlemeye gidilerek, beş yıla çıkarıldı. Böylece terörle bağlantılı suçlar bakımından azami tutukluluk süresi, 2+5 olmak üzere 7 yıla çıkartıldı. (Anayasa Mahkemesinin bu değişiklik öncesinde 5 yılı aşan tutukluluk süresinin ihlal olduğunu tespit ettiği kararı vardır.)
11.3. Hukuka Aykırı Gözaltı ve Tutuklama Nedeniyle Ödenecek Tazminatın
Kesinleşmesi Şartı
CMK madde 141 ve 142, hukuka aykırı yakalama, tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları ile makul sürede yargılama mercii önüne çıkarılmayan kişilerin uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmin edilmesi hakkını düzenlemektedir. 694 sayılı KHK’nın 144. maddesiyle, tazminat isteminin koşullarını düzenleyen CMK madde 142’ye ek iki bent ilave edildi ve tazminata ilişkin mahkeme kararlarının, kesinleşmeden ve idari başvuru süreci tamamlanmadan icra takibine koyulamayacağı düzenlendi.
Kanun ve Yargıtay kararları uyarınca, haksız gözaltı ve tutuklama/tutukluluğun devamı kararlarının yol açtığı zararların tazmini kararının takibe konulabilmesi için kesinleşmesi aranmazken; KHK ile getirilen yeni düzenlemeyle artık tazminat kararlarının kesinleşmesi aranmakta ve böylece haksız gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin yol açtığı maddi ve manevi zararların tazmini zorlaştırılmaktadır.
12. Mahpus Haklarına Yönelik Düzenlemeler
12.1. Mahpusların Ziyaret ve Haberleşme Hakkına Yönelik Kısıtlamalar
667 sayılı KHK’nın 6(e) maddesiyle, tutukluların dış dünyayla ilişki kurma ve görüş haklarına önemli sınırlamalar getirildi. Olağanüstü halin yürürlüğe girmesinden önce, Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik’e göre, mahpuslar, haftada bir kez olacak şekilde, üçü kapalı, biri açık görüş olmak üzere yakınlarıyla ayda dört kez görüşme yapma hakkına sahiptiler. Yönetmelik’te ziyaret hakkına sahip yakınlar, geniş anlamda aile fertleri ile tutuklu ve hükümlülerin kendilerinin seçebileceği, bunların dışında kalan üç ziyaretçi olarak düzenlenmişti. 668 sayılı KHK’ya göre ise, tutuklu olanların yakınlarıyla görüş hakkı önemli ölçüde sınırlandırıldı. Buna göre, Adalet Bakanlığı ile Cumhuriyet Başsavcılığının yetkileri saklı kalmak üzere tutuklular, belgelendirmeleri koşuluyla sadece eşleri, ikinci dereceye kadar kan ve birinci derece kayın hısımları ile vasi veya kayyımı tarafından ziyaret edilebilecektir. Böylece, hem tutukluları ziyaret hakkına sahip olan yakınlarının kapsamı daraltıldı hem de tutukluların kendi seçebilecekleri 3 kişiyle görüşme hakları kaldırıldı. Yine tutuklular için haftada bir olan telefonla görüşme hakkı, on beş günde bire düşürüldü ve KHK’da belirtilen kişilerle sınırlandırıldı.
696 sayılı KHK’nin 102. maddesi, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da değişiklik yaparak, aile yakınları yaşamsal tehlike oluşturacak önemli ve ağır hastalık içinde bulunan tutukluya hasta ziyareti amacıyla izin verme yetkisini, ceza infaz kurumu en üst amirinin önerisi üzerine, Cumhuriyet başsavcılığının onayına bağladı. Kanun’un önceki halinde bu yetki, soruşturma evresinde soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcısına; kovuşturma evresinde ise kovuşturmayı yürüten hâkim veya mahkemeye aitti.
12.2. Mahpusların Ceza İnfaz Kurumu Dışına Çıkmasının Kısıtlanması
674 sayılı KHK’nın 16. maddesiyle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’a yapılan eklemeyle, terör ve örgüt suçlarından tutuklu ve hükümlü bulunanların ihtiyaç durumunda ceza infaz kurumu dışına çıkabilmesinin Cumhuriyet Başsavcı lığı tarafından kısıtlanabileceği düzenlendi. Buna göre, “ceza infaz kurumu düzenini ve toplum güvenliğini tehlikeye düşürebileceği, terör örgütü veya diğer suç örgütü üyelerinin örgütsel amaçlı faaliyet ve haberleşmelerine imkân sağlayabileceği, yol, kalınacak ceza infaz kurumu ya da sınav merkezi veya okulda güvenlik açısından sakınca bulunabileceği değerlendirildiği takdirde”, tutuklu ve hükümlülerin kurum dışına çıkmaları savcılık kararıyla engellenebilecektir. Bu şekilde, hükümlü ve tutukluların, örneğin duruşmaya katılma, sağlık hizmeti alabilmek için hastaneye erişebilme, anayasal eğitim hakları kapsamında sınavlara girme haklarına ciddi sınırlamalar getirilebilecektir.
12.3. Mahpuslara Tek Tip Kıyafet Uygulaması
696 sayılı KHK’nın 103. maddesiyle Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’a eklenen EK Madde 1, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar nedeniyle tutuklu ve hükümlü bulunanlara duruşmaya sevk edilirken ceza infaz kurumu idaresince verilen giysileri giyme zorunluluğu getirdi. TCK’nın Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar başlıklı beşinci bölümü altındaki 309-312. Maddelerinde düzenlenen, anayasayı ihlal, cumhurbaşkanına suikast veya suikaste teşebbüs ile yasama organına ve hükümete karşı suçlardan tutuklu ve hükümlü olanların badem kurusu; TMK’den tutuklu ve hükümlü olanların ise gri renk, göğüs ve pantolon bölümü bitişik giysiler giyeceği düzenlendi. Madde hükmünün çocuklar ve hamile kadınlar bakımından uygulanmayacağı; kadın tutuklu ve hükümlülerin giysileri ile madde uygulamasına ilişkin diğer hususların bir ay içinde yürürlüğe girecek olan yönetmelikle düzenlenmesi öngörüldü. 696 sayılı KHK’nın 101. maddesi ise, tek tip kıyafet uygulamasına riayet etmeme ve kıyafetlere zarar vermeyi disiplin suçu olarak düzenledi ve bu durumda bir aydan üç aya kadar ziyaretçi görüşünden yoksun bırakma yaptırımı uygulanmasını öngördü.
Neyse ki düzenleme şimdilik uygulanmadı.
13. Adalete Erişim Hakkı ve Yargısal Güvencelere Yönelik Düzenlemeler
13.1. OHAL KHK’ları Kapsamındaki İşlemler İçin Yürütmeyi Durdurma Yasağı
667 sayılı KHK’nın 10. ve 668 sayılı KHK’nın 38. maddeleriyle, olağanüstü hâl süresince yayımlanan KHK’lar kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği öngörüldü. Oysa 1991 yılındaki aynı düzenleme KHK ile getirildiğinde Anayasa Mahkemesi bu düzenlemeyi iptal etmişti. Bu düzenleme ile Anayasa Mahkemesinin daha önce iptal ettiği anayasaya aykırı kural yeniden mer’i oldu.
13.2. OHAL KHK’ları Kapsamında Karar Alan, Darbe Teşebbüsü ve Terör
Eylemlerinin Bastırılmasında Görev Alan Kişilere Sorumsuzluk Getirilmesi
667 sayılı KHK’nın 9. maddesi, bu KHK kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin, görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğuna gidilemeyeceğini düzenlemişti. 668 sayılı KHK’nın 37. maddesi ise, sorumsuzluk ilkesini daha da genişleterek, darbe teşebbüsü ve terör eylemlerinin bastırılması kapsamında karar alan, karar ve tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan” kişiler ile OHAL süresince yayımlanan KHK’lar kapsamında karar alan ve görev yerine getiren kişilerin bu kapsamdaki görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğunun doğmayacağına hükmetti. 690 sayılı KHK’nın 52. maddesi de, OHAL tedbirlerini incelemek için kurulan OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu üyelerinin görevleri kapsamındaki karar, görev ve fiillerine ilişkin hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluklarının olmadığını düzenledi.
13.3. Memur Disiplin Hukukundaki Soruşturma Sürelerinin Uygulanmaması
669 sayılı KHK’nın 3. maddesiyle, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra milli güvenlik gerekçesiyle görevden uzaklaştırılan kamu görevlileri için öngörülen olağan soruşturma açma sürelerinin olağanüstü hâl boyunca uygulanmayacağına karar verildi. Devlet Memurları Kanunu’nda, uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarında, disiplin suçu niteliğindeki fiillerin öğrenilmesinden itibaren bir ay; memurluktan çıkarma cezasında ise altı ay içinde disiplin soruşturmasına başlanmadığı takdirde, disiplin cezası verme yetkisinin zamanaşımına uğrayacağı öngörülmüştür.
13.4. Yargıtay’da Duruşmalı Yargılamaya Kısıtlama
696 sayılı KHK’nın 100. maddesiyle CMK’de yapılan değişiklikle, on yıl veya daha fazla hapis cezasını içeren hükümlerle ilgili olarak temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması Yargıtay’ın uygun görmesi koşuluna bağlandı. Daha önce ise CMK’nin 299. maddesi, temyiz incelemesinin, sanığın veya katılanın temyiz başvurusunda talep etmesi üzerine veya re’sen duruşmalı yapılmasını düzenlemişti.
IX. KHK’LAR ELİYLE İLE CEZA USUL KANUNUNDA YAPILAN KALICI TEMEL YASAL DEĞİŞİKLİKLER
– 684 sayılı KHK’nın 41. maddesi ile CMK 102/2 fıkrası değiştirilerek Terör suçları ve bazı suçlara özgü tutukluluk uzatma süresi 5 yıla çıkarıldı.
– 696 sayılı KHK’nin 93. maddesiyle CMK 104/2 fıkrasında yer alan “Ret kararına” ibaresi “Bu kararlara” şeklinde değiştirilerek, salıverme kararına savcının itiraz etmesinin yolu açıldı
– 674 sayılı KHK’nın 13. maddesi ile CMK 128. maddeye 10. no.lu fıkra eklenerek “el konulan taşınmaz, hak ve alacakların idaresi gerektiğinde bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla kayyım atan”ması olanağı getirildi.
– 696 sayılı KHK’nın 94. maddesi ile CMK 129. maddeye 3 no.lu fıkra eklenerek “Elkoyma kararı veya emrinin aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak verilmesi halinde gönderilerin bulunduğu zarf veya paketler Cumhuriyet savcısının talimatıyla kolluk memurları tarafından açılabilmesi olanağı getirildi.
– 694 sayılı KHK’nın 142. maddesi ile CMK 139/3 fıkrasına cümle eklenerek gizli “soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlen”ebilmesi imkanı getirildi.
– 694 sayılı KHK’nın 144. maddesi ile CMK 142. maddesine 9 no.lu fıkra eklenerek haksız arama-el koyma-gözaltı-yakalama-tutuklama “Tazminat davaları nedeniyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan nisbî avukatlık ücreti ödenir. Ancak, ödenecek miktar Tarifede sulh ceza hâkimliklerinde takip edilen işler için belirlenen maktu ücretten az, ağır ceza mahkemelerinde takip edilen davalar için belirlenen maktu ücretten fazla olamaz” sınırlaması getirildi.
– 694 sayılı KHK’nın 144. maddesi ile CMK 142. maddesine 10 no.lu fıkra eklenerek “Tazminata ilişkin mahkeme kararları, kesinleşmeden ve idari başvuru süreci tamamlanmadan icra takibine konulamaz. Kesinleşen mahkeme kararında hükmedilen tazminat ile vekâlet ücreti, davacı veya vekilinin davalı idareye yazılı şekilde bildireceği banka hesap numarasına, bu bildirimin yapıldığı tarihten itibaren otuz gün içinde ödenir. Bu süre içinde ödeme yapılmaması halinde, karar genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur” kuralı getirildi.
– 676 sayılı KHK’nın 1. maddesiyle CMK 149/2 fıkrasına cümle eklenerek “Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir” sınırlaması getirildi.
– 676 sayılı KHK’nın 2. maddesiyle CMK’nin 151/3 fıkrasında yer alan “tutuklu ve” ibaresi “şüpheli, sanık veya” şeklinde, “kovuşturma açılması halinde tutuklu veya hükümlünün müdafilik veya vekilliğini” ibaresi “soruşturma ya da kovuşturma bulunması halinde müdafilik veya vekillik görevini” şeklinde değiştirilerek, hakkında maddede sayılan suçlardan kovuşturma yürütülen avukatların aynı suçlardan tutukluların avukatlığından yasaklanması mümkünken, hakkında bu suçlardan soruşturma açılan avukatların da, tutuklu olmayan şüpheli veya sanıkların da avukatlığından yasaklanabilmesinin yolu açıldı. Aynı KHK maddesiyle CMK’nin 151/4. ve 5. fıkraları da bu duruma uyarlandı.
– 676 sayılı KHK’nın 3. maddesi ile CMK 154. maddeye 2 no.lu fıkra eklenerek “Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmi dört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz” sınırlaması getirildi.
– 694 sayılı KHK’nın 145. maddesi ile CMK 158. Maddeye 6 no.lu fıkra eklenerek “soruşturmaya yer olmadığı kararı” müessesesi ilk kez düzenlendi. Düzenleme şöyle: “İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir.”
– 680 sayılı KHK’nın 9. maddesiyle CMK’nin 161. maddesi 6. fıkrası değiştirilerek “Vali ve kaymakamların kişisel suçları hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ve aynı yer ağır ceza mahkemesine aittir. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yapılır” kuralı getirildi.
– 694 sayılı KHK’nın 146. maddesiyle, CMK’nin 161. maddesine 9 no.lu fıkra eklenerek dokunulmazlıkları kaldırılan milletvekillerine özgür yetkili yer savcılığı ve sorgu hakimliği düzenlenerek “milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur” kuralı ihdas edildi.
– 680 sayılı KHK’nın 10. maddesiyle CMK’nin 172/2 fıkrası değiştirilerek “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilme” kuralına, “bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilme” ek kuralı düzenlendi.
– 680 sayılı KHK’nın 11. maddesiyle CMK’nin 173/6 fıkrası değiştirilerek, Cumhuriyet savcısının KYOK kararına “İtirazın reddedilmesi halinde aynı fiilden dolayı kamu davası açılabilmesi için 172 nci maddenin ikinci fıkrası uygulanır” yollamasıyla Sulh Ceza Hakimliğinin kararının aranması koşulu bu duruma da eklendi.
– 676 sayılı KHK’nın 4. maddesi ile CMK’nin 178/1 fıkrasına yapılan ekle “Çağrılması reddedilen tanığın ve uzman kişinin doğrudan mahkemeye getirilmesi” halinde dinlenmesi temel kuralına “davayı uzatmak amacıyla yapılması” halinde reddedilme istisnası getirildi.
– 676 sayılı KHK’nın 5. maddesiyle CMK 188/1 fıkrasındaki “zorunlu müdafinin bulunmasını şart” koyan genel kurala “müdafin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir” istisnası getirildi.
– 696 sayılı KHK’nın 96. maddesiyle, CMK’nin 188/1 fıkrasına getirilen mazeretsiz duruşmayı terk eden müdafinin yokluğunda devam etme istisnasına “mazeretsiz duruşmaya gelmeyen” müdafinin de yokluğunda duruşmaya devam etme imkânı düzenlendi.
– 694 sayılı KHK’nın 147. maddesi ile CMK’nin 196/4 fıkrasında yapılan değişiklikle, fıkranın önceki halinde bulunan “aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgu” (SEGBİS) “yapılabilir” imkanına bağlanan “yukarıdaki fıkralar uyarınca” koşutu çıkarılarak, yerine “hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda” düzenlemesi getirilmiştir. Bu durumda aynı maddenin “2.” fıkrasında düzenlenen “alt sınırı beş yılın üzerindeki suçları” “istinabe”den ayrık tutan kuralın bu fıkraya sınır koyan bağı kaldırılmış ve “4.” fıkradaki SEGBİS tekniği başlı başına ve bu sınırlamaya bağlı olmadan kullanılabilecek bir yöntem haline getirilmiştir. (SEGBİS’in istinabenin bir parçası olduğu tartışmalı yorumu sebebiyle bu değişikliğin yapıldığı ve her durumda alt sınırı 5 yılın üzerindeki suçlarda da SEGBİS yönteminin kullanılmasına dair engel yorumun ortadan kaldırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.)
– 696 sayılı KHK’nın 97. maddesiyle CMK’nin 209. maddesinde yer alan “Duruşmada okunulması zorunlu belge ve tutanaklar” düzenlemesi hem başlıkta hem de buna uygun olarak madde içeriğinde “duruşmadan anlatılması” şeklinde değiştirilmiş, madde içeriğinde yer alan belgeler bakımından okuma zorunluluğu anlatılma zorunluluğuna dönüştürülmüştür.
– 694 sayılı KHK’nın 148. Maddesiyle CMK’nin 216/3 fıkrasına yapılan ekle, “Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.” temel kuralına, “Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez” düzenlemesi getirilmiştir. Ek fıkranın müdafinin mazeretli olup olmaması ayrımı yoktur.
– 674 sayılı KHK’nın 14. ve 15. maddeleriyle CMK’nin 277., 278. ve 280. maddelerinde yapılan birbirine bağlantılı değişikliklerle, istinaf aşamasında dosyanın önce Bölge Adliye mahkemesi savcısına teslim edilmesi ve onun görüşünün alınması (tebliğ name) kuralları kaldırılmış, savcı görüşü olmadan dosyanın doğrudan ilgili daireye gitmesi sağlanmıştır.
– 696 sayılı KHK’nın 99. maddesiyle CMK’nin 282/1-d bendinde yapılan değişiklikle istinaf aşamasında “Bölge adliye mahkemesi duruşma hazırlığı aşamasında toplanan delil ve belgeler, yapılmışsa keşif ve bilirkişi açıklamalarına ilişkin tutanak ve raporlar okunur” cümlesindeki “okunur” ibaresi “anlatılır” şeklinde değiştirilmiştir.
– 696 sayılı KHK’nin 100. maddesiyle, CMK’nin 299/1 fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “sanığın veya katılanın temyiz başvurusundaki istemi üzerine veya re ‘sen duruşma yoluyla yapar” ibaresi “uygun görmesi halinde duruşma yoluyla yapabilir” şeklinde değiştirilmiş, böylece 10 yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde sanığın veya katılanın istem üzerine temyiz isteminin duruşmalı yapılması zorunluluğundan vazgeçilmiş, Yargıtay dairesinin takdirine bırakılmıştır.
X. DİĞER İHLALLER
On binlerce sivil-askeri öğrencinin Eğitim Hakkı idari soruşturma-güvenlik soruşturması yapılmaksızın bir toplu cezalandırma yöntemiyle, OHAL KHK’ları ile birlikte ihlal edilmiştir.
Yüzbinlerce insanın maaşlarına, malvarlıklarına, yaşadıkları evlerine el konularak, şirketlere henüz soruşturma aşamalarında el konularak, Mülkiyet Hakkı (Ek Protokol madde 1) OHAL ile birlikte ihlal edilmiştir.
Yüzlerce insan işkence yasağı ihlaliyle karşılaşmıştır. Uluslararası Af Örgütü raporları, sağlık örgütlerinin raporları, mahkeme tutanakları, yüzlerce işkence anlatımı barındırmaktadır. Basına da yansımış işkence görüntüleri tüm dünyaca izlenmiştir. Ve AİHS 3. Maddesi ihlal edilmiştir.
KHK’lar ile kamu çalışanlarının emeklilik hakları ve emekli ikramiyelerine de el konulmuştur.
AİHS’in ihdas edildiği tarihte henüz güncel bir sorun olan zorla çalıştırma (angarya) yasağı, bugün için bir pratik sorunsal olmaktan çıkmış gözükse de AİHM kararlarıyla, “çalışma hakkı” ve bu hakka dönük ihlallerin yargılaması, AİHS 4. maddesinde düzenlenen “zorla çalıştırma/ angarya yasağı” kapsamında cereyan etmektedir. Dolayısıyla, bireyin eylemi kanuni bir suç tipine altlandırılabilir de olsa ve eylemi bir ceza ile mahkeme hükmüyle de müeyyidelendirilse, örneğin yıllarca çalışmasının karşılığı olan emeklilik/kıdem tazminatı vb. haklarından mahrum bırakılamaz, bankadaki önceki çalışmasının karşılığı olarak yatırılmış olan maaşına el konulamaz. Aksi yaptırım OHAL’de dahi uygulanamazdı. Kaldı ki KHK’lar ile emeklilik ikramiye ve hakları ellerinden alınanların haklarında bir ceza soruşturması olmadığı gibi, idari disiplin soruşturması da yoktur ve dolayısıyla savunma hakları da kullandırılmamıştır.
XI. ARA SONUÇ
Yaygın şiddet sonlandıktan sonra, 2 yıl süren, hiçbir kesin gereklilik ölçütü olmayan, kalıcı yasal düzen değiştiren, kanunun suç saymadığı onlarca fiili “iltisak” kavramı adı altında suç ilan eden, binlerce insanın sivil ölüme mahkûm edildiği, ceza yargılaması usulü ve rejimi değiştiren, Anayasa Mahkemesinin “ölçüsüz tedbirler” tespit ve kararı verdiği bir OHAL yaşanmıştır.
Tam olarak hukuk politiği yardımı çağıracağımız yerdeyiz. Yukarıda KHK ile yapılan yasal mevzuat değişikliklerinin birinci örtük bağlamında, savcı ve kolluk yetkilerindeki genişlemeyi görüyoruz. Yakalama, gözaltı, arama ve el koyma ve müdafilik engel ve yasakları oluşturma noktalarında…
İkinci bağlamda ise, şüpheli, sanık ve özellikle müdafi yetkilerinin kısıtlandığını…
Bu negatif korelasyon, devletin yeni hukuksal rejimine dair ipuçlarının da birleştiği bir perspektif sunuyor: OHAL’e girip çıktıktan sonra elde kalan ceza usul rejimi, Hukuk Devleti taahhüdünden ricatı, Güvenlik Devleti reorganizasyonunun sağlandığını gösteriyor. Peki kimin güvenliği? Buna aşağıda hukukpolitik bağlamda cevap sunmaya çalışacağız.
Ama önce son bir hukuk normatif OHAL tartışması tüketilmelidir:
XII. OHAL İŞLEMLERİ İNCELEME KOMİSYONUNUN OLUŞUMUNA, KARARLARINA VE KARAR ALMA SÜREÇLERİNE DAİR BİR ELEŞTİRİ
Bilindiği gibi OHAL İnceleme Komisyonu, KHK müeyyidelerine yapılan itirazlar hakkında karar vermeye başladı. Biz, “kamu görevinden çıkarma” cezasına karşı yapılan başvurularla ilgili kararlarını değerlendireceğiz.
Komisyonun nasıl bir garabet olduğuna dair tespitlerimizi kısaca özetlemeliyiz. Zira bu tespitlerimiz aynı zamanda komisyonun etkili bir başvuru yolu (effectiveremedy) olmadığı ve adil bir usul (dueprocess) hukuku rejimine mündemiç olmadığına da delalet ediyordu…
1. OHAL İNCELEME KOMİSYONU NEYDİ?
685 sayılı “OLAĞANÜSTÜ HAL İŞLEMLERİ İNCELEME KOMİSYONU KURULMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME” ile, aslında Avrupa Konseyi bünyesindeki en önemli komisyon olan Venedik Komisyonu raporunda önerilen Ad Hoc “Kurul” müessesesine öykünülmüştü.
9-10 Aralık 2016 tarihinde 109. Genel Kurul toplantısında komisyonun kabul ettiği bu görüşün 221. ve 222. Paragrafında şöyle denilmişti: “Venedik Komisyonu Türk resmi makamlarını diğer seçenekleri gözden geçirmeye davet etmektedir – örneğin kamu görevlilerinin görevden alınmalarıyla ve ilintili diğer tedbirlerle ilgili münferit vakaların incelenmesinden sorumlu özel bir geçici kurul oluşturulması gibi. Bu kurulun, hukuk kurallarının temel ilkelerine saygılı olması, özel kanıtları incelemesi ve gerekçeli kararlar vermesi gerekecektir. Bu kurul bağımsız ve tarafsız olmalı ve durumu öncesine döndürebilmek (statusquoante) ve/veya uygun olan yerlerde tazminat verebilmek için yeterli derecede yetkili kılınmalıdır.”
Bu durumda Komisyonu “statusquoante” (durumu öncesine döndürebilme) imkanı açısından değerlendirelim…
Başvuru komisyonunu ihdas eden 685 sayılı KHK açıkça şunu söylemektedir:
“…ilişiği kesilenlere ilişkin başvurunun kabulü halinde karar Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Bu şekilde bildirilen personelin atama teklifleri; statüleri, unvanları ve yürüttükleri görevler itibarıyla başka kurumlarda görevlendirilmeleri mümkün olmayanlar hariç olmak üzere daha önce istihdam edildikleri kurumlar dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarında eski statülerine ve unvanlarına uygun kadro ve pozisyonlara yapılır. Bu fıkra kapsamında kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerden, yöneticilik görevinde bulunmakta iken kamu görevinden çıkarılmış olanların atamalarında, yöneticilik görevinden önce bulundukları kadro ve pozisyon unvanları dikkate alınır.” (685 s. KHK md. 10).
Görüleceği üzere itirazın kabulü halinde dahi komisyona, kural olarak önceki kurumundan başka kuruma atama ve yöneticilik görevine geri vermeme sınırı getirilmiştir. Yani durumu öncesine döndürebilme yetkisi ve gücü komisyonda yoktur.
Daha sonra 694 sayılı KHK, 685 sayılı Başvuru komisyonu KHK. Sına madde ekleyerek şöyle dedi: “başvuru komisyonunun geri alınmasına karar verdiği akademisyenler, Ankara, İstanbul, İzmir dışındaki üniversitelere ve 2006’dan sonra kurulanlara öncelik verilmek suretiyle atanırlar (m. 198). Böylece komisyonun statusquoante yetkisi keenlemyekün oldu.
Oysa AİHS’in birincil amacı, ihlalin hiç gerçekleşmediği noktaya dönüşü sağlamaktır. AİHM bu hususu Papamichalopoulos/Yunanistan kararında şu şekilde ifade etmiştir:
“Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlal edildiğini tespit ettiği bir karar, davalı devlete ihlali sonlandırma ve mümkün olduğu ölçüde ihlal öncesi durumu tesis edecek (restitutio in integrum) şekilde sonuçlarını gidermeye yönelik hukuksal bir sorumluluk yükler.”
Dolayısıyla Komisyonun zaten başvuruyu önceki hale getirme – statusquoante- ve ihlal öncesindeki durumu tesis etme –restitutio in integrum- yetkisi ve işlevi hiç olmadığından, daha baştan etkili bir başvuru yolu olmamıştır.
2. KOMİSYON HANGİ HUKUK KATEGORİSİNE DAYANMALIYDI?
Elimizdeki emsal inceleme ve ret kararlarında komisyonun büyük bir hukuksal yorum hatası içinde olduğunu söylemeliyiz. Komisyonun hukuki dayanağı (legal basis), tamamen hatalıdır. Dahası bu hata içinde AİHM’in “inandırıcı dayanak” ölçütlerine aykırılık (plausiblebasis) ilan edilmektedir.
Komisyon ret kararlarında, “değerlendirme CEZAİ SORUMLULUĞUNUN BULUNUP BULUNMADIĞINDAN BAĞIMSIZ OLARAK sadece kamu görevinde kalmanın uygun olup olmadığı yönünden yapılmaktadır” denildiği görülmektedir. Bu yaklaşım hem legal basis hatasıdır hem de kalan dayanaklar plausiblebasis ölçütünden yoksun olmaktadır. Esasen Komisyon çaresizliğinden, yüzbinlerce başvuruyu ceza yargılaması titizliği uygulamaktan ve adil yargılama usul prensipleri uygulamaktan kaçmaktadır.
Ancak biz, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin emsal nitelikteki kararını hatırlayalım:
Le Compte/Belçika kararında AİHM “Meslekten Men” şeklindeki disiplin cezasının idari olarak verilebileceğine dair “yargısal” yetkiyi kabul etmektedir. (Dolayısıyla “meslekten men” idari yetkisi AİHM’e göre aslında bir yargısal yetki kullanımıdır). ANCAK, karar birebir şu koşullardan bahsetmiştir:
“Ne var ki böylesi durumlarda sözleşme şu iki sistemden en az birinin uygulanmasını gerektirir:
– Ya yargısal organlarının kendileri sözleşmenin 6/1 fıkrasının (Adil Yargılanma hakkı) gereklerine uyum sağlarlar,
– Ya da bu şekilde uyum sağlayamıyorlarsa daha sonra tam yetkili ve 6/1 fıkrasının güvencelerini sağlayan bir yargısal organın denetimine tabi olurlar.”
Demek ki komisyonun, AİHS Adil Yargılama Hakkı ve bu hak kapsamındaki tüm diğer ilke ve türev haklara sıkı sıkıya riayet etmesi gerekirdi.
Her ne kadar sözleşme (AİHS), Adil Yargılanma Hakkı’nı doğrudan derogasyon (askıya alma) yasağına tabi tutmasa da Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi “Adil Yargılama Hakkı”nın temel ilkelerinin de sınırlanamaz mahiyette olması gerektiğini takdir etmiştir. Bunda da yukarıda bahsetmiştik. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin bu karar ve yorumuna daha sonra Venedik Komisyonu da 9-10 Aralık 2016 tarihli Türkiye OHAL raporunda atıf yaparak katılmıştır. Kaldı ki AİHM OHAL Tematik notuna göre, “mutlak gereklilik” ölçüsünde zorunlu olmadıkça sözleşmeden kaynaklanan haklar askıya alınamaz. Yukarıda uzunca anlatmıştık.
3. Peki, Adil Yargılanma Hakkı uygulanması hangi hukuksal kategoriler için olmazsa olmazdır?
Yine AİHM kararlarıyla cevap verelim:
“Mahkeme, sözleşmenin 6. maddesi kişisel hak ve yükümlülükler bakımından belirleyici olan yargılamaları kapsadığını, devletin işlemine dayandırdığı yasanın idare hukukuna girip girmemesinin ve bu konuda karar veren otoritenin bir mahkeme veya idari kuruluş olmasının bir önemi bulunmadığını belirtmiştir.” (Ringeisen (Esas hk.) § 94)
“Disiplin suçu olarak nitelendirilen suçlar, sözleşmenin “Suç” şeklindeki özel kavramının içine girebilirler. Devletlere suçları cezai alan dışına çıkarma konusunda takdir yetkisi bırakılması sözleşmenin konusu ve amacı ile bağdaşmayan sonuçlara yol açabilir.” (Öztürk, §49)
Mahkeme, ihlale konu hukuk kuralının 6. Madde kapsamında ceza hukuku ilkeleri bağlamında ele alınabilmesine dönük şu kriterleri de ortaya koymuştur:
– “Hukuk kuralının caydırma ve cezalandırma amacının bulunup bulunmadığı” (Öztürk, § 53)
– “Cezanın verilmesinin bir suçluluk tespitine dayanıp dayanmadığı” (Benham, §56)
“Bir sözleşmeci devlet iç hukukunda bir suçu ceza hukuku kapsamında değil ama idare hukuku veya disiplin hukuku kapsamında değerlendirmiş ve böylece bireyi ceza yargılama hukukunun sağladığı güvencelerden yoksun bırakmış ise diğer ölçüt kullanılarak suçun gerçek niteliği ve böylece uygulanması gereken muhakeme alanı belirlenir.” (Engel ve diğerleri, § 81-82).
“Ceza davalarında savunma haklarının güvence altına alınması, demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biridir ve 6. maddenin bu güvenceyi sadece teorik ve kağıt üstünde değil ve fakat pratik ve etkin şekilde kullanacak biçimde yorumlanması gerekir (Artico/İtalya, no. 6694/74). AİHM’in çok kez vurguladığı üzere, kamu yararı ne kadar güçlü olursa olsun, adil yargılanma hakkından feragat edilemez. Bu nedenle 6. maddede düzenlenen adil yargılama güvenceleri, en basit suçta da örgütlü suçlar gibi en zor ve karmaşık suçlarda da uygulanır (Teixeira de Castro/Portekiz, no: 25829/94).
“AİHM, bu nedenle bazı davalarda, 6. maddenin spesifik bir ihlalini saptamadan usulün bütün halinde adillik ilkesine (principle of fairness) aykırı olduğunu tespit etmiştir (Van Kück/Almanya, no 35968/97).
“Silahların eşitliği ilkesi, taraflara karşı taraf karşısında ciddi bir dezavantaja uğramaksızın, davasını ileri sürme konusunda makul bir imkânın verilmesini gerektirir. AİHM, usul kurallarının birincil amacının, sanığı otoritenin kötüye kullanılmasına karşı korumak olduğunu belirtmektedir (Coeme/Belçika, no: 32492/96).
“Bunun yanında, yargılama hem hukuk hem de ceza davalarında çekişmeli olarak yürütülmeli ve taraflara, karşı tarafın sunduğu delil ve argümanlara cevap verme imkânı sunulmalıdır (RuizMateos/İspanya, no 12952/87).
Bu açıklamalar ışığında, kamu görevinden ihraç işleminin, nasıl adlandırıldığından ve işlemi tesis eden makamın adından bağımsız olarak, işlemin niteliği ve muhtevası gereği ceza yargılaması alanında ve temel olarak bu alana dair ilke olan “adil yargılanma hakkı” bağlamında ele alınması gerektiği açıktır. Dolayısıyla Komisyonunun ifade ettiği, “değerlendirme cezai sorumluluğunun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak yapılmıştır” yaklaşımı tümüyle AİHM müktesebatına aykırıdır. Fahiş biçimde legal basis hatasıdır.
Konu ile ilgili Anayasa Mahkemesi’nin ölçütünü göstermek bakımından ise, Mahkemenin 14.1.2015 tarih, 2014/100 E., 2015/6 K. Sayılı “Milli Eğitim Temel Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7. Maddesiyle değiştirilen 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. Maddesinin b fıkrasının ikinci cümlesini iptal eden kararına değinmek gerekir. Anılan karar “Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi disiplin hukuku açısından da Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşulu”nu düzenlemiştir. Dolayısıyla, disiplinel eylem, işlem ve kararlara da – hangi işlem türüyle olursa olsun – Ceza hukukunun temel ilke ve kurallarının uygulanması gereklidir.
Bu bağlamda;
Adil yargılanma hakkının bir alt başlığı olan “Adil muhakeme hakkı” komisyon kararlarında ihlal edilmektedir.
Adil yargılanma hakkının kapsamı olarak, adil muhakemenin gerçekleşebilmesi öncelikle SAVUNMA HAKKININ hayata geçirilmesine bağlıdır. OHAL İnceleme Komisyonu ise hiçbir aşamada başvurucuların savunmasını almadan karar vermektedir. Böylece komisyon, KHK’ların kümülatif/toptancı yöntemine devam etmiş olmaktadır.
Dahası temel bir anayasal düzenleme yok edilmektedir.
ANAYASANIN “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” üst başlığında düzenlenen “Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence” alt başlıklı 129. maddesinin 2. fıkrası:
“Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına SAVUNMA HAKKI tanınmadıkça disiplin cezası verilemez” şeklinde düzenlenmiştir.
Disiplin cezasının koşulu olan “savunma”, görevden almanın “evleviyetle” (argumentum a fortiori) koşuludur
Nitekim Venedik Komisyonu da Raporunun sonuç kısmında Hükümete şu tavsiyelerde bulunmuştur:
“Türk resmi makamları, tüm vakaların kişiye özgü ele alınmasına ve sonuç olarak görevden alınmış olan kişilere “kendini savunma fırsatı” vermesine imkân tanıyacak alternatif yasal mekanizmalar üzerine düşünmelidir”
“Adil muhakeme hakkının yerine getirilmiş sayılmasının diğer koşullarını AİHM; “Tarafların sunulan kanıt ve bütün görüşler hakkında bilgi sahibi olması hakkı”, “ve bunlarla ilgili görüş bildirme hakkı” olarak belirlemiştir. (Lobo § 31, Vermeulen§ 33, agy, s. 637) AİHM bu hakları silahların eşitliği ve çekişmeli yargı kapsamında ele almaktadır.
Yine, “Barbera, Messegue ve Jabardo/İspanya” davasında AİHM, “delillerin tartışılması” hakkından bahsetmiş ve başvurucuya bu hakkın etkin olarak kullandırılmamasını ihlal olarak kabul etmiştir.
Başvurucular ise hangi kanıt ve görüşler sebebiyle hakkında “Milli güvenlik aleyhine yapılarla bağlantı” suçlaması yapıldığını bilememektedir. Bu suçlamanın sebepleri adeta gizli tutulmaktadır. Haklarında var olduğu Komisyon kararlarında ifade edilen “şahsi dosya”larda ne vardır, bunları kim düzenlemiştir, görülememekte, incelenememekte, bilinememektedir. Bu kanıt ve görüşlerin kendisinden gizlenmesi nedeniyle doğaldır ki bunlara karşı görüş bildirme hakkı da tanınmamıştır.
Oysa bu iki hakkın tanınmamasını AİHM J.J./ Hollanda kararında adil muhakeme hakkı ihlali saymıştır.
Diğer yandan “tanık dinletme ve tanık sorgulatma hakkı” kullanmak da başvurucular açısından mümkün olmamaktadır.
İhraçların de facto sebeplerinden birinin doğru-yanlış iç içe geçmiş ihbarlar müessesesi olduğu bizatihi hükümet yetkililerince dahi ifade edilmiştir. Bu durumda Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda kararındaki ölçütlere değinmekte fayda vardır. Buna göre:
“Genel bir kural olarak sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına ya tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında İTİRAZ İMKANI tanınmalıdır.”
“Sözleşmedeki ‘tanık’ kavramının iç hukuklardaki tanık kavramından daha özerk bir şekilde yorumlandığı ve daha geniş bir anlama sahip olduğu belirtilmelidir” (Bönisch §31-32).
Başvurucuların ise dosyadaki tanık ya da tanık beyanı niteliğindeki hiçbir bilgiden haberdar edilmesi, tanık delilini ve tanık beyanı niteliğindeki sair delilleri incelemesi ve dahi tanık sunmaları mümkün olmamaktadır. Gerek ihracın yöntemi sürecinde gerekse komisyon karar alma sürecinde adil usul işletmediğinden, esaslı bir delil aracı olarak tanıklık müessesesi de bu durumdan payını almıştır.
Sonuç olarak Komisyon, tüm bu kararlara ve temel içtihadı karar olan Le Compte kararına aykırı biçimde, hiçbir adil yargılama mekanizması işletmeyerek, etkisiz bir prosedür yolu olmuştur.
Demek ki Komisyon kararlarındaki “cezai sorumluluktan bağımsız değerlendirme” yaklaşımı AİHM hukukuyla taban tabana çelişik vaziyetedir. Mahkeme bilakis, esas hakkında bir ceza yargılaması kararı olmaksızın idari cezai disiplin –üstelik de memuriyete son verme biçiminde- tesisini ihlal olarak görmektedir.
Belirtilmelidir ki, “Sözleşmenin 6/2 fıkrası aynı zamanda “şüpheden sanık yararlanır” – dubioproreo – ilkesini de içerir. İspat yükünün iddia makamından sanığa geçirilmesi masumiyet karinesini ihlal eder.” (Telfner-Avusturya)
İhraç müeyyidelerinde suçluluğun kural, masumiyetin ispat edilmesi gereken olgu olduğu yönündeki fiili duruma ve yukarıdaki açıklamalarımıza bu bağlamda da dikkat çekmek isteriz. OHAL Komisyonu bu tersine suçluluk karinesini KHK’lara paralel olarak sürdürmektedir.
Masumiyet karinesinin bir alt başlığı da İSNAT EDİLEN SUÇU ÖĞRENME hakkıdır. Bu hakkın yerine gelmiş sayılması için ise, “isnadın mahiyeti ve sebebi hakkında detaylı bilgilendirme, SUÇ FİİLLERİNİN yerinin ve zamanının gösterilmesi” gereklidir.
Nitekim Mattoccia/İtalya kararında AİHM “isnat edilen suçun maddi olayları hakkında yeterince bilgilendirilmeme” haline ihlal kararı vermiştir.
Sonuç olarak;
OHAL İnceleme Komisyonu, OHAL hükümeti ile Avrupa insan hakları hukuku kurucuları ve uygulayıcıları arasında bir mutabakat olarak kurulmuştu. Ancak Avrupa insan hakları hukukunun içtihadi hiçbir kuralını karşılamayan komisyonun karar verme usulü, etkisiz bir yol olduğunu ve Adil Yargılanma Hakkı ile türev haklarını ihlal etmek üzerine kurulu olduğunu göstermektedir.
Bu aşamada meseleyi hukukteknik alanından hukukpolitik alanına doğru getirelim… Bu bağlama en iyi anlama olanağı verecek başlık, ABD 11 Eylül sonrası güvenlik devleti sürecinden devralınan Avrupa’daki yeni Terör Hukuku tanımlamaları, yeni kolluk soruşturması ve yeni bilişim ceza hukuku sistemlerini yaratan Avrupa OHAL’leri olacak…
XIII. ABD VE AVRUPA’DA OHAL VE TERÖR HUKUKUNUN VE GİDEREK DEVLETİN REVİZYONU
11 Eylül saldırılarından sonra, 19. Yüzyıl ile start alan “hukuk devleti” hülyasının terki 1990’larda tek kutuplaşan ve yakın “tehdit”ini yitiren Batı’nın “küreselleşme” yönelimiyle başladı. Hukuk devleti taahhüdünün parçası olan toplumsal haklar/toplumun hakları, sermayenin merkezileşmesi önünde bürokratik bir engele dönüşmeye başlamıştı. Ancak batı egemenlerine yeni bir dönüşüm enstrümanı olacak politik düşman ve fırsat gerekiyordu, bulundu: 11 Eylül saldırısı.
ABD bu süreçte tüm ceza usul hukukunu ve terör hukuku değiştirdi. 200 bin kişi “terör bağlantısı” sebebiyle izlenmeye ve dinlenmeye başladı. Terör bağlantısı (daha sofistike kavramlaştırmayla: iltisak) kavramı ABD’de ilk kez geliştirildi. Bu bağ, doğrudan terör örgütleriyle ilişkili olan süjelere tedbir alınmasından çok daha geniş bir halka içinde, bu süjelerle irtibatı olan süjelerin de takibine imkân veriyordu. Örneğin Müslümanların yaşadığı bir mahallede, El Kaide bağlantısından şüphelenilen bir bakkal dükkanından alışveriş yapan diğer mahalleli Müslümanlar da bu “bağlantı” kategorisine girebiliyordu. Bu 200 bin kişinin tüm elektronik haberleşmelerinin takibine dayanan yeni adli rejim, istihbarat sistemiyle iç içe ve esasen onun bir parçasıydı artık. Adli rejim, bir siyasal istihbarat rejimine dönüşmüştü.
Avrupa El-Kaide saldırılarıyla bu sarkaç Avrupa ülkelerine sırayla uyarlandı. Jean-Claude Paye atıf yapılan kitabında bu süreci hukukteknikten hukukpolitiğe doğru son derece sistematik anlatır.
11 Eylül saldırılarını izleyen günlerdeki özgürlükleri öldüren ortam Parlamento’nun (Avrupa Parlamentosu-y.n.) izole bir şekilde sürdürdüğü direnişe bir son vermeyi mümkün kıldı. 30 Mayıs 2002’de Avrupalı vekiller eski tavırlarını terk ettiler ve direktif önerisinin 15. Maddesini geçirdiler. Bu madde şöyle demektedir: ’Üye devletler bu direktifte öngörülen hak ve yükümlülükleri sınırlamayı hedefleyen yasama önlemlerini eğer bu kısıtlama ulusal güvenliği koruma, savunma ve halkın güvenliğini korumak için gerekli bir önlem ise cezai suçların ya da elektronik iletişim sisteminin izinsiz kullanımın araştırılması, tespitini ve takibini kabul edebilirler (…). Bu amaçla üye devletler başka önlemlerin yanında sınırlı bir üre için veriye el konulmasını önleyebilirler.
Üye devletlerde bu gözetim, adli makamlara hesap vermeyen ve bakanlık denetiminden özerk olan polis kuvvetleri (Europol) tarafından yürütülecektir.
Avrupa birliği düzeyinde de aynı şey geçerlidir. Avrupa Polis Teşkilatı önemli bir özerkliğe, bağımsızlığını sağlayan bir dokunulmazlığı sahiptir.
Europol Sözleşmesi’nin 8. maddesi üyelerine resmi görevlerinin yürütülmesinde yapılan sözlü ya da yazılı açıklamalarla kendileri tarafından gerçekleştirilen eylemlerle ilgili hukuki süreçten dokunulmazlık ve resmi kâğıt ve dokümanlarının ve diğer resmi materyallerinin dokunulmazlığını tanır.
Özel hayatın piyasa mekanizmalarına entegrasyonuna, artık sadece kamusal alanla sınırlı olmayan, şimdi günlük hayatın bir parçası olan polis gözetimi eşlik etmektedir.
Telekomünikasyon şirketlerince saklanan veri tabanlarının yönetilmesinde polisin merkezi rolü, polise zamanında tüm elektronik postaların içeriğini okunması olanağını sunan İngiltere yasasında açıkça belirtilir.
Yargı aygıtının zayıflaması ve onun giderek artan bir şekilde yürütmenin özerk parçasına dönüşen polise boyun eğişi, hukuk devleti şeklinin yok olmasının yapısal bir unsurudur.
Yürütme, yasama ya da yargı herhangi bir kontrolün noksanlığında ulusal, Avrupa (Europol) ve dünyada polis operasyonlarının artarak özerkleştiği görülür. Bu süreç polisi, ulus devlet yapılarının merkezine yerleştirir ve polise dünya piyasasının örgütlenmesinde anahtar bir rol verir.
Üzerindeki adli ve idari kontrolden kurtulan polis, ulus devletinin merkezi organı halini alır. Sadece düzeni ve toplumsal kontrolü sağlamak için egemenlik işlevi yoktur; aynı zamanda güvenlik politikalarının uygulanmasına halkın seferber edilmesi (halkın desteğinin ve katılımının sağlanması-y.n.) yoluyla hegemonik bir işlevi vardır.
Terör suçu giderek kanıtlardaki somut temelden ayrılır; eylemin ve bunların geçmişle bağlantısının emrivaki yorumlanabildiği spekülatif kurmacanın sonucu olarak oluşur.
Suç örgütünün kurucu bir öğesi olarak suçu ‘maddi faydalar ve uygun olduğunda kamu otoritelerinin işleyişini uygunsuz etkilemenin bir yolu’ olarak işler. Böylece kriminal bir suçu anlatmak için doğrudan siyasal kavramlar kullanılır. Adli polisin işi, doğrudan devletin istikrarının korunmasının bir yolu halini alır.
Dar anlamıyla ceza yaklaşımının aksine, kriminolojik tipte bir tanım çok geniş bir suçlamayı mümkün kılar. Böyle bir yaklaşım cezalandırılabilir fiillerin net olarak tanımlanmasını şart koşan yasallık ilkesine karşı çıkar.
Bu tip soruşturmanın adli bir amacı vardır; fakat henüz olmamış olaylar ve bu yüzden işlenemeyecek olaylar üzerinedir. Bu durumda soruşturma adli eylem sayılmayacaktır; fakat istihbaratın dosyalaması ve soruşturmalar, resmi bir soruşturma açılmaksızın yani savunmanın haklarını uygulama imkânı olmaksızın yapılacaktır. ‘Proaktif’ polis soruşturması istihbarat servislerinin işlerine benzer.
Avrupa tutuklama emri, anayasal usulleri koruyan özgürlükleri askıya alır. Avrupa tutuklama emri bu hakkı ve böyle bir idari yargı tarafından uygulanan denetimi ortadan kaldırır.
Terörün özgül bir suçlamasını yaratan bugünkü yasalar ters bir şekilde hareket eder… failin siyasal amacı açısından (örneğin toplumsal istikrarı bozma isteği) bu adi suçlarından farklı olarak varsaymakla mazur görülebilir.
İlk terörle mücadele yasaları siyasal alandan şiddet eylemlerinin bütününü dışlamaya izin verirken daha yeni yasalar daha çok siyasal alanı tekrardan tanımlarlar. Terör olarak belirlenen eylemlerdeki siyasal karakter aksine alınan önemlerin özgürlükleri öldürücü doğasını haklı gösterir. Fakat bu eylemler toplumsal talepleri taşıdıklarından değil, devletin istikrarını bozmaya yatkın oldukları için böyle tanımlanırlar. Siyaset, siyasal olana, iktidarın siyasal örgütlenmesine indirgenir. İktidar kendisini yine kendisine göre tanımlar ve kendisinden kısmi olarak dışarıda olanların tüm siyasal ifadelerini inkâr eder.
Suç örgütü ve terörün yasal tanımları ve de siber suç ile uğraşan ve bilgisayar verisinin alıkonulmasına izin veren yasalar ulus devletlerin ceza yasasını tamamen değiştirirler. Bu önlemlerin temelinde ABD inisiyatifleri, özellikle de FBI’ın talepleri yatmaktadır.
Üyelerine bu konularla ilgili hızlı bir şekilde mevzuat yapma görevini veren sözleşmeler hazırlamış olan Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi, ABD taleplerine aracı işlevi görmüşlerdir.
Böylece polisin ulus devlet yapısı içerisindeki merkezi rolü sadece birbirinden ayrı politikaların sonucu değildir, aynı zamanda dünya bazında iktidarın yeniden düzenlenmesinden kaynaklanır. Terörle mücadele bu yeniden yapılanmada önemli bir vazife oluşturur ve ABD’nin kendi hakimiyetini güçlendirmesi için ayrıcalıklı araçlardır.
Gücün kullanılmasındaki bu değişim devletin hukuki şeklinin ötesine geçer, maddi oluşumunu, içeride olduğu gibi dışarıdaki örgütlenme tarzını etkiler.
Ceza hukukundaki değişime (olağanüstü usulü de içeren usul, yasa üzerindeki hakimiyeti) iktidarın örgütlenmesindeki yapısal değişim eşlik eder. Yargı aygıtının yürütme erki tarafından araçsallaştırılması, daha kesin olarak adaletin polis aygıtına boyun eğişini ima eder. Pratikte yargı makamının polis işi üzerinde hiçbir kontrolü yoktur; ancak sonradan polis tarafından alınan dava kararlarına bir çeşit garanti ya da destek olarak ortaya çıkar.
Eğer olağanüstü tekniklerin anayasal özgürlükler üzerindeki üstünlüğü hukukun askıya alınmasına ve e hukuk düzeninde bir değişime sebep oluyorsa saf anomi, herhangi bir hukuk sitemi dışında kurulan olağanüstülük bizi toplumun bir başka siyasal örgütleneme şekline doğru götürür. Bu, bizi yeni bir siyasal rejim tipi içine yerleştirir.
Bugün, ceza hukukunun öznelleşmesine tanıklık ediyoruz ve bu, mahkemeleri, ceza hukuku tarafından polisin yardımcısı haline getiriyor.
Hukuk devleti çerçevesinde ceza hukuku bireylerin kontrol altında tutulması için bir araçtı. Bugün ise toplumsalın parçalanmasının bir aracı olarak siyaseti içeriden yeniden yapılandırır.
Günümüz devletinin ceza hukuku politikaları organize bir sosyal güç üzerine değil ‘yüksek-riskli gruplar’ üzerine odaklanır. Devamlı olarak tekrardan tanımlanan potansiyel bir düşmana karşı gerçek bir savaş yaratır. Bu, devletin dışında olan bir toplumsal harekete karşı devletin savunması değildir; tam tersine, iktidar yapısının içeriden değişimidir.
Hukukun askıya alınmasına sürükleyen istisnai usuller, olağanüstü halin özellikleridir. Bu kavram Nazi Hükümeti tarafından Weimar Anayasası’nın bireysel özgürlüklerini garantileyen tüm maddelerin askıya alınması gibi tarihsel olayları anlayabilmek için oldukça elverişlidir. Bu kavram aynı zamanda günümüzü anlayabilmek için de faydalıdır.
Terörle mücadele bağlamında bu hükümet tipi geçici değildir. Sürekli olarak değişen bir düşmana karşı yapılan uzun soluklu bir savaşın parçasıdır.
Hukuk devleti ya da olağanüstü hâl kavramları bizim iktidar kavramının kendisini sorgulamamıza hala izin vermezler.
Saf bir şekilde siyasal gerçek olarak varsayılan olağan üstü hal kavramını hukuksal olarak tanımlamak kolay değildir; çünkü genelde hukuk tarafından kapsanmayan, olağan olmayan durumlara atıfta bulunur. “Muğlak ve belirsiz bir bölgede, hukuksal ile siyasalın kesişiminde” yer alır.
Carl SCHMİTT tarafından hukukun resmi teorisine zıt bir şekilde kurulan olağanüstü hâl teorisi aslında onun tamamlayıcısı olduğunu kanıtlar. Schmitt egemenliği bir normu dayatma gücü üzerine değil, her türlü normatif zorunluluktan kurtulmuş olan karar üzerine kurar. “Kararın hukuki normdan ayrıldığı” istisna devletin otoritesini karardan daha iyi belirtir. “Olağanüstü duruma karar veren egemen olandır’.
Terörle mücadele istisnayı ve hukukun askıya alınmasını emperyalist bir yapının kurucu fiili yapar. Böyle bir hukuk düzeninin oluşturulması Schmitt’in temel tezine yeni bir boyut katar: Egemenliğin oluşturucu fiili olarak istisnaya karar vermek.
Bugünkü olaylar olağanüstülükle ilgili kararın hukuk düzeninin bir parçası olduğunu gösterir. Alınan son terörle mücadele önlemleri Schmitt’in olağanüstü halin, istisnanın yasaya kaydedilmesi olarak nitelendirmesinin doğru olduğunu kanıtlar. Bugünkü durumun Schmitt’in hukuk düzeninin istisna ile ilgili karar araçları ile sağlandığı tezine gerçek anlamını verdiği dahi söylenebilir.
Emperyalist hukuk düzeninin olgunlaşmasında ABD, lokomotif işlevi görmektedir. Olağanüstü hal olana karar veren ve empoze edilmiş istisnaların bir işlevi olarak normu özellikle ceza hukuku ve onun icra usulleri değiştiren ABD’dir.
Olağanüstü usulün üstünlüğü, hukukta bir değişikliğe sebep olur. Bu değişiklikle devlet, toplumu oluşturur ve sürekli olarak toplum ile onun dışı arasındaki sınırı tekrardan tanımlar. Terörle mücadele hukukunun askıya alınmasını gerektirir ve yeni bir hukuk düzeni yaratırken aynı zamanda maddi ve formel olarak savaşılacak düşmanı da üretir. Hukuk düzeninin adaptasyonu sıkıyönetimde olduğu gibi sisteminin dışında bir tehdidi değil, sistemin kendisinin içinden bir düşman hedefler. Araçlarla amaçlar arasındaki ilişkinin tersine çevrilmesine tanık oluyoruz. Terör örgütünün, düşman olarak belirlenmesi onu, hukuki ve siyasi düzenleri değiştirmek için bir araç haline dönüştürür. Siyaseti kendi sureti ile kuran iktidarın kendisidir.
Terörle mücadele ile çevrelenen reformlar siyasal alana yeni boyut getirirler. Toplumsal muhalefetin suçlanması, on dokuzuncu yüzyılda olduğu gibi ceza alanın içine azledilmesi değildir. Sadece devlet yönetimi organları meşru eylem gerçekleştirebilirler. Toplumsal muhalefetin suçlanmasını mazur gösteren şey, hükümetin dengesini bozan, onun üzerinde belirli eylemlere geçmesi ya da geçmemesi için baskı kuran ya da ona gözdağı veren hükümet tarafından kabul edilemeyen taleplerde bulunulmasıdır.
Terörle mücadele aracılığıyla iktidar yeni bir siyaset kavramı dayatmaya çalışıyor. Siyaset, toplumsal gruplar arasında bir karşı karşıya gelme ve uzlaşma mekânı olmayacak; fakat sadece bir yönetim alanı, teknik bir paradigma olacaktır. Böyle bir yapılanma piyasa ekonomisine toplumsal bir alternatif oluşturan her toplumsal yeniden yapılandırma sürecinin önleyici bir şekilde tasfiye edileceğini ima eder. Bu aşamada ceza yasaları ve ceza muhakemeleri usulünün reformundaki amaç, polisin inisiyatifi ele alan faaliyetine izin vermektir.
Bu büyük değişim, siyasetin doğasında gerçek bir değişiminde işaretçisidir. Yöneten sınıfın oluşmasında olduğu gibi egemenlik altındaki sınıflarla ilişkisinde de siyaset artık kimi hakların uzlaştırılması değil, evrensel olarak zaten var olan özel bölgesel çıkarların temsil edilmesi, teknik yöntemidir.
Dahası bu süreç kamusal olanla özel olan arasındaki ayrımın birbirine girmesine, neo-patrimonyal yönetim, devletin özelleşmesi, olarak anlaşılmıştı. Ayrıca sık sık siyasal olan ile ekonomik olan özerkliğinin sonu ya da sivil toplumun bütün işlevlerinin devlet tarafından emilmesi olarak analiz edilmiştir. Daha da radikal bir şekilde sivil toplumun siyasal olan içinde yok olması sorunu toplum ile devlet arasındaki ilişkinin tersine çevrilmesi, devletin toplumu yaratması olarak da ortaya konulabilir. Fakat bu süreci bir sonuç olarak değil de, yerleşik otoritelerin eğilimleri, süregelen bir strateji olarak tasavvur etmek daha uygun olacaktır.
Her ne kadar her tür toplumsal yeniden yapılanma süreci dışlanmış olsa da, bu reformalar özel hayatın yönetimindeki müdahale alanını doğrudan genişletirler. Emperyalist yapı böylece hayatın tümünü kuşatır.
Böylelikle terörle mücadele önlemleriyle toplum-devlet ilişkisi kesin olarak ters çevrilmiştir. Sivil toplum siyasete karşı tüm özerkliğini kaybeder. Devletin meşruiyetinin kaynağı olan halkın egemenliği fikri terk edilmiştir. Vatandaşlığı bahşeden ve geri alan ve toplumu meşru kılan iktidardır. İktidar, toplumu kendi modeline uymaya zorlar ve yine eğer gerekirse suçlu olarak ilan eder.
Terörle mücadele, kapsamlı olağanüstü halin ya da dünya diktatörlüğünün oluşturulmasında en ileri noktadır. Bu, yönetim şeklini tanımlayan bütün öğeleri yoğunlaştırır. Yürütmenin üstünlüğünü güçlendirerek iktidarın yeniden yapılanmasını etkiler. Çerçeve yasalarının gelişimiyle- ki bu çerçeve yasaları, kararnameler ya da bakan sirküleri ya da basitçe Adalet Bakanlığı ya da Başsavcı tarafından yapılan listeler yoluyla güçlendirirler- yürütme tam olarak yasama işlevini uygular ve de yargıyı araçsallaştırır.
Hizmetlerin toptan liberalleşmesine mâni olan idari önlemlerin ortadan kalkmasını amaçlayan Hizmet Ticareti Genel Anlaşması Projesi de tüm devlet düzeninin sistematik bir şekilde tasfiye edilmesinin bir başka örneğidir. Dünya Ticaret Örgütü’nde müzakere edilen bu proje sağlık ve eğitim gibi sektörlerin rekabete açılmasına imkân tanır. Kamu hizmetlerinin korunması ya da bazı hizmetlerin üzerinde bir düzen dayatmak için savaşan güçlü bir protesto hareketi terörist olarak varsayılabilir.
Toplumsal hareketlerin bastırılması uluslararasılaştırılması iş gücü üzerindeki kontrolün küreselleşmesine tekabül eder. Amerika Birleşik Devletleri ile Avrupa Birliği arasındaki son anlaşma bu eylem planının önemli bir parçasıdır. ABD olağanüstü mahkemelerine küresel siyasal komutanın üzerine inşa edildiği olağanüstü olma imkânı tanır. Hükümetler ya da uluslararası örgütler üzerine yapılan ‘kanunsuz’ siyasal baskının dava edilmesine izin veren yasalarla terör faaliyetlerine katılmakla suçlanan yabancıları yargılamakla görevli mahkemelerin eklemlenmesi, çok uluslu sermayenin politikalarına karşı olan herkesin hukuki korumalar olmaksızın cezalandırılabilmesini mümkün kılar. Olağanüstülük, yasanın hayatı emdiği belirli bir eylem planıdır. Bu özel mahkemelerin çalışması tüm hukuk sisteminin dünya ölçeğinde yeniden örgütlenmesini mümkün kılar. Böylece hukuk sitemi özel ABD mahkemelerinin belirleyici konum sahibi oldukları asimetrik bir örgütlenme haline gelir. Aslında onlar hukuk devletinin normal işleyiş sınırlarını koyanlar haline gelirler. Olağanüstülüğe karar veren, kuralı da oluşturur.
SON SÖZ;
“İstisna halinin temel niteliği, hukuki düzenin (bütünsel ya da kısmi olarak) alınması ise, bu askıya alma nasıl olur da yasal düzen içinde yer alabilir? Nasıl olur da hukuki düzen içinde bir yasasızlığa izin verilebilir? Aslında, İstinas hali, hukuki düzeni ne dışında ne de içindedir. İstisna halinin tanımı sorunu, tam olarak içle dışın birbirini dışlamadığı, tersine birbirini belirlediği bir eşiktir. İstisna halinde fiilin hukuka dönüştüğü söylenmişse de bunun tersi de doğrudur. Yani istisna halinde, fiilde, hukukun askıya alındığı ve unutulduğu tersine bir hareket de kendini gösterir”
Paye’nin tüm sözleri Türkiye OHAL ’ini anlatır gibi değil midir? Tıpkı onun ifade ettiği gibi, OHAL rejimi ile hukuksal rejim evresi, bir siyasal reorganizasyona tekabül etmektedir. Aleyhe götürülen bir ceza usul sisteminden bahsetmiyoruz yalnızca. Olağanüstü kolluk ve savcı yetkilerinin yerleşik hale getirildiği bir siyasi adli kolluk sisteminden bahsediyoruz. Siyasi adli kolluğun yargıdan üstün tutulduğu, “siyasi istikrar”a yönelen her etkinlik ve eylemi terör hukukuyla karşılayan yeni bir devlet yöneliminden. ABD’nin başlattığı bu yeni güvenlik devleti /polis devleti (polizeigestalt) modelinin hem Türkiye’de yerleşikleştirildiğinden hem de uluslararasılaştığından…
Carl Schmitt, sosyal devlet teorisinden Nazizmin otorite devlet pratiğine hızla savrulan bir yolculuk yapmış ve otoritenin kararcılığını (desizyonizm) her türlü hukuksal formasyonun üstünde bir hukuk kabiliyetinden görmüştür. Hobbes’dan devraldığı “kararı veren otoritedir, yasa değil” tümcesi bu serüvenini özetleyebilir. Sonuçta çıkan “otorite hukuku” ise aslında bir “hukuksuzluk” hukukudur.
OHAL, bir adli rejim inşa ederken bir siyasal rejim kurucu unsur haline gelmiştir hasılı. Ceza yargılaması ve pratikleri bunun yalnızca yöntemleri olmuştur. Bir farkla, bu yöntemler de artık birer toplumsal formasyon değil, iktidarın silahlarıdır. Ve bu yeni rejimde, “siyasi istikrar”a yönelmiş her eylem “terör suçu”na altlandırılmaya münasiptir artık.
2013’de Gezi Direnişi yargılamalarını konu aldığımız bir yazımızda “Türk Ceza Muhakemesi sistemimizin yeni aktörlüğü: İdeolojik savcılık” başlığını kullanmıştık. Devletçi savcılık bundan önce de vardı. Kanuncu savcılık da öyle. Ancak iktidarın ideolojisini yeniden üretmek üzere savcılık ikamesi ve pratiği, işte bu OHAL ile kazandırılan bir yeni nitelik. Bu kez emir de içsel…
Siyasal iktidar “istikrar”ını bozmaya yönelen her etkinliği -ceza hukukunu ilgilendirsin ya da ilgilendirmesin- kriminalleştirmek, ve adli usulü bunun silahı olarak kullanmak. Elbette iktidarın ideolojisinden doğru… Çocuğuna pantolon alamadığı için çaresizliğinden intihar eden İsmail Devrim’in haberini yapan gazetecinin gözaltına alınması, bu ideolojinin adli refleksidir, ya da adli iktidarın ideolojik refleksi… Yoksulluğu, sınıf çelişkilerini, ekonomik krizi bir anda toplumsal kaynama momentine getiren -insani düzlemden- bir emsaldi İsmail baba… İdeolojik savcılık önce basın açıklamasıyla karşılık verdi (mer’i CMK’ye göre soruşturma aşaması gizliydi), ardından haberi yapan gazeteciye gözaltı ile.
Bir ay önce de “dolar artışlarıyla ilgili manipülatif haber yayanları gözaltına alırız ha” diye basın açıklaması yapmıştı savcılık…
“Bitli yataklarda yatıyoruz, mesai ücretlerimiz ödenmiyor, arkadaşlarımız ölüyor” diyen eylem yapan 3. Havaalanı işçilerinin terör suçlamasıyla tutuklanması da buradandı… CMK’de tutuklama, TCK’daki suçlama kategorilerine bakıp aldanmayın, havaalanı işçilerinin eylemi iktidarın siyasi ve ekonomik istikrarını sarsma ihtimali taşıyordu. Ve “toplumsal muhalefetin suçlanmasını mazur gösteren şey, hükümetin dengesini bozan, onun üzerinde belirli eylemlere geçmesi ya da geçmemesi için baskı kuran ya da ona gözdağı veren hükümet tarafından kabul edilemeyen taleplerde bulunulmasıdır.
XIV. OHAL’de AVUKATLIK
Avukat, pozitif hukukun oyun kurallarını bozmak pahasına, doğal hukuka doğru gelişimi sağlayabilecek tek yargı unsurudur. Doğal hukukun eşitsizliklerini eşit gösteren mistifikasyonu karşısına da hukukpolitik donanımla çıkabilecek tek oyun kurucudur.
Bu nedenle “yeni merkezi güvenlik teknik devleti” ve onun “siyasi adli rejimini” zora sokabilecek, hatta bunu yargı aparatı içinde yapabilecek tek nosyona, Müdafinin hak ve yetkilerine yönelmiştir en kalıcı KHK düzenlemeleri.
Ve yeni rejim ilk gözaltı ve tutuklamalarında asgari usul ilkelere uyulması için dirençleri koyabilenler de avukatlar, hatta CMK avukatları olmuştur. Bunun yüzlerce pratik örneğini bilmekteyiz…
Yukarıda OHAL adli rejimine mündemiç OHAL politik rejimini anlatmaya çalıştık. Buna karşı yükseltilecek “Yeniden Cumhuriyet Hukuku” mücadelesinin, nesnesi hukukteknik ve hukukpolitikten; öznesi avukat kolektiflerinden geçmektedir. OHAL’de Avukatlık süren bu spesifik vazifenin adıdır. Sürmektedir, çünkü OHAL sürmektedir.
OHAL’de İnadına Avukatlık!
Doğan ERKAN
Avukat