HMK ve sair değişiklikler paketine dair önemli, dikkat çekici veya sorunlu gördüğüm değişiklikleri özetledik. Bazı çok teknik detay ve tali gördüğümüz değişiklikler bu özette yok.
Öne Çıkanlar ve görüşlerimiz şöyle:
– Mevcut 28. maddedeki “aleni duruşma” kuralının istisnası olan gizli duruşma için “genel ahlak” ve “kamu güvenliği” sebepleri ve bunların KESİN olarak gerektirmesi gerekirken; değişiklikle “yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün menfaati” hali de gizli duruşma sebebi olarak ekleniyor.
Genel kuralımız, duruşmaların aleni, halka, basına, kamuoyuna açık yapılmasıdır. Soyut bir kavramla, istisnaya muğlak bir genişletme imkanı sağlıyor. Nelerdir bu “korunmaya değer üstün menfaat?” örneğin davadaki kişilerin “şöhreti” mi? Düzenleme, bazı muktedir kişilerin/kurumların davalarının toplumdan/kamuoyundan gizleneceği şüphesi yaratıyor.
Kanunun genel gerekçesindeki “dava sürecini hızlandırma” hedefiyle de ilgisi yok.
– mevcut 107. madde belirsiz alacak davasını öngörüyordu. Yürürlüğe girdiğinden beri pek çok soruna sebep olan ve yurttaşların alacaklarını/haklarını salt usulden (alacak türünün belirtilmesinden) dolayı riske eden bir kuram oldu belirli alacak/belirsiz alacak davası.
Mevcut soruna tali de olsa bir çözüm olan kısmi dava açma imkanına dair bir zorluk getirecek şekilde 3. Fıkra kaldırılıyor. Belirsiz alacak davası açılabilecek hallerde kısmi tespit davası açma imkanı veriyordu bu fıkra.
(aynı maddenin ikinci fıkrası değiştiriliyor, mevcut rejimde bu kısmı olumlu. Belirsiz alacak belirli hale geldiği anda davacının alacağını belirli hale getirmesi gibi bir zorluk daha vardı. Bu anı tespit etme zorluğu. Tasarıya göre bu anı mahkeme tespit ederek davacıya davasını belirli hale getirmesi için süre verecek).
– Mevcut 120. Maddede yapılması tasarlanan değişiklik olumlu. Delil avansının davanın başında alınması yorumunu ve pratik sonucunu doğuran uygulamadan dolayı, delil avansını dava açıldıktan sonra, o delilin kullanımının gerekmesi durumunda ödenmesinin önü açılıyor. Yeni HMK ilk getirildiğinde hatalı getirilmişti bu madde.
– Mevcut 139. Madde değişikliği ÖNEMLİ:
“taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir.” Kuralı, öninceleme duruşmasının hitamında verilen bir süreydi ve mevcut 140. Maddede düzenleniyordu. BU SÜRE VERME ÖN İNCELEME DURUŞMASINA DAVET aşamasına çekildi. Yani taraflar öninceleme duruşması davetiyesiyle birlikte bu iki haftalık kesin süre ihtarını da alacaklar ve delillerini ibraz temek ve/veya mahkemece toplatılacak delillerini açıklamak hususunda kesin süreleri başlayacak. Buna avukatların çok dikkat etmesi gerekir.
Uygulamada çetrefilli ve kompleks davaların tüm delillerini, özellikle dava dilekçesini ve duruşma davetiyesini yeni alan davalının iki hafta içinde bilmesi, öğrenmesi ve toplaması büyük güçlük doğuracaktır. Mevcut durumdaki ön inceleme duruşmasından sonra delil bildirimi için iki hafta verilmesi daha doğruydu kanaatimizce…
– Mevcut 141. Maddedeki “Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir” imkanı kalkıyor. Bir taraf öninceleme aşamasına katılmasa da diğer taraf, dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra iddiasını/savunmasını genişletemiyor.
– Mevcut 147. Maddedeki değişiklikle, tahkikat aşamasından sonra sözlü yargılama aşamasına geçildiğinde sözlü yargılama duruşmasının ertelenmesi halinde bu sözlü yargılama duruşması için ayrıca davetiye gönderilmeyeceği kuralı getiriliyor.
– Mevcut 149. Maddede yapılan değişiklikle, sesli ve görüntülü duruşma ile tarafların veya avukatlarının farklı yerlerden duruşmaya katılmaları düzenlenmişti ancak hakim kararı ve tarafların rızasına bağlıydı. Tasarıda bunu tarafların talep etmesi imkanı da getirilmektedir. Ayrıca tarafların serbestçe tasarruf edemedikleri dava ve işlerde hakimin tarafların rızası olmadan da sesli ve görüntülü kayıt yoluyla duruşma yapma imkanı getirilmektedir. Yine, ceza davaları duruşmalarında olduğu gibi duruşmaları güvenlik sebebiyle başka ile taşıma imkanı da düzenleniyor. Son iki değişiklik uygulamada sorun ve keyfiyet yaratabilir. Öykünen ceza yargılaması duruşmalarında bu iki uygulama keyfi olarak (segbis ve güvenlik sebebiyle duruşma şehri değiştirme) sıkça yaşanmıştır, yaşanmaktadır.
– Mevcut 151. Maddeye önerilen değişiklikle, avukatları duruşmadan çıkaramama kuralı, yalnızca görülmekte olan davanın tarafları olan avukatlar ile sınırlanmakta; bunun dışında salonda bulunan avukatlar “duruşma düzenini bozmaları” halinde hakim tarafından dışarı çıkarılabilmelerine imkanı getirilmektedir.
Avukatların duruşma düzenini bozan unsur olarak tarif ve telakki edilmeleri dahi KABUL EDİLEMEZ. Bu düzenleme hakimlere olumsuz takdir yetkisi ve keyfiyet verecektir. Pratikte Avukat Hakları Merkezleri zaten duruşma izlemekte ve meslektaşlarıyla duruşmada dayanışmakta güçlüklerle karşılaşmaktadırlar. Bu yasal düzenleme mevcut keyfiyet haline meşruiyet giydireceği gibi; yargının kurucu unsuru olan bağımsız avukatlığı bu tümce ve pozisyonla tanımlamak doğru değildir.
– Usuli bir değişiklik ancak önemli: madde 177.deki davayı ıslah etmek imkanı, istinafın yerel mahkeme kararını kaldırması yahut Yargıtayın bozmasından sonra yerel mahkemece yeniden tahkikat yapılırsa, bu tahkikat sona erene kadar yapılabileceği şeklinde genişletiliyor. Ancak dava boyunca bir kez ıslah etme sınırı da korunuyor.
– Madde 186.da önerilen değişiklikle, tahkikat aşamasından sözlü yargılama aşamasına geçişte taraflara süre isteme imkanı getiriliyor. Bu süre en az 15 gün olarak öngörülmüş
– Ticari defterlerin delil niteliği ve ispat yüküne dair önemli bir değişiklik öneriliyor. 222. Maddede Mevcut metne göre diğer tarafın defter kayıtlarında ilgili hususta hiçbir kayıt bulunmaması halinde, ibraz eden tarafın ticari defterindeki kayıtlar, sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmektedir. Ticari defteri ibraz edenin tek taraflı işlemiyle oluşturduğu kayıtların, bu kayıtlardan hiçbir şekilde haberi olmayan karşı taraf aleyhine delil teşkil ediyor olması hakkaniyetli görülmüyordu. Bu sebeple maddede yapılan değişiklikle, ticari defter kayıtlarının sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmesi için öngörülen unsurlardan biri olan, diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtların “ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi” hali, madde metninden çıkarılmaktadır. Kural tersine çevrilmekte ve karşı tarafın maddede belirtilen usule uygun olarak tuttuğu ticari defterini ibraz ettiği halde ileri sürülen hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterin, sahibi lehine delil olarak kullanılamayacağı açıkça hükme bağlanmaktadır. Madde metni dışına çıkarılan “ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi” durumunun yerine, “diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi” durumu maddeye ilave edilmektedir. Buna göre ticari defterde yer alan herhangi bir kaydın, sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi gerekecektir. (Madde gerekçesinden aldık. Biz de aynen katılıyoruz)
– 305. Maddede öngörülen değişiklikle, Uygulamada, esas hakkında hüküm verildikten sonra çeşitli sebeplerden dolayı taleplerden bir veya birkaçı hakkında karar verilmemesi sorununa dair çözüm geliştirilmektedir. Mevcut durumda bu sorun ancak kanun yolu ile çözülebilecekken, değişiklikte tarafların nihai kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde talep etmesi şartıyla yerel mahkemenin kendisinin ek karar vermesi yolu açılıyor.
– İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz müesseselerine dair pratik sonuçlu değişiklikler var
– tüketici hakem heyetlerinin görevi kapsamında olmayan ve doğrudan tüketici mahkemelerinde açılması gereken davalarda dava şartı arabuluculuk usulünün uygulanması öngörülüyor.