İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN TÜRK CEZA KANUNU’NDAKİ

HAKARET SUÇU İLE İLİŞKİSİ

Doğan ERKAN

GİRİŞ

Uluslararası sözleşmelerle ve iç hukuk kuralları ile de koruma altına alınan, insan haklarının da başında gelen ifade özgürlüğünün amacı düşüncelerin, fikirlerin açıklanmasıdır.

Bu özgürlük günümüz demokratik ve hukuk devletlerinde en çok önem verilen hakların başında geldiğini görmekteyiz. Çünkü, ifade özgürlüğü, özgür bir birey olmanın en önemli öğelerinden biridir.

İfade özgürlüğü, “Düşünceyi söz, yazı ya da başka vasıtalarla başkalarına aktarabilme, anlatabilme, yayabilme ve onları kendi düşünce ve inançlarının doğruluğuna ikna edebilme, inandırabilme, tercihleri doğrultusunda tutum ve davranışlarda bulunabilme hakkı” (Tanör, Bülent, ‘‘Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası’’, Öncü Kitabevi, İstanbul, 1969, s. 27) şeklinde nitelendirilebilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), düşünceyi açıklama özgürlüğünü, demokratik toplumların ilerlemesi ve her ferdin gelişimi için temel koşullardan birini oluşturduğu şeklinde nitelendirmiştir.  Bu bağlamda ifade özgürlüğünün demokratik toplum olmanın ön şartı olduğu ifade edilebilir.

Demokratik bir toplumda ifade özgürlüğünün var olması gerektiği tartışmasız olmakla birlikte bu özgürlüğün bazı sınırlarının olması da doğal karşılanmalıdır.  Ancak bu sınırlamanın sınırları da açıkça çizilmelidir.

Bu çalışmada, ifade özgürlüğünün hangi hallerde özgürlük kapsamından çıkarak Türk Ceza Kanunu’ndaki hakaret suçunu oluşturduğu, hangi hallerde ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirildiği incelenecektir.

Anahtar Kelimeler: İfade Özgürlüğü, Demokratik Toplum,

Hakkın sınırlandırılması, Sert Eleştiri, Hakaret Suçu

Genel Olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. maddesi ifade özgürlüğünü düzenlemektedir. Madde metni şöyledir:

“Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamları tarafından müdahale edilmeksizin ve ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın, görüş sahibi olma, bilgi ve düşünceleri edinme ve yayma özgürlüğünü içerir.”

İfade özgürlüğünün öznesi herkestir. Gerçek kişi-tüzel kişi, yurttaş-yabancı gibi ayrımlar, hakkın öznesi bakımından değil, sınırlanması bakımından bir önem taşımaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre de “herhangi bir kimsenin yalnızca kişiliğine bağlı olarak düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesinin” haklı kılınması mümkün değildir. Aksi bir düşünce bazı kişi ve grupların Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan haklardan yararlanmasına engel olacağı için bu durumun hakların kullanılması bakımından kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir (AYM, Ali Gürbüz ve Hasan Bayar Kararı, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 67; Ali Gürbüz Kararı, B. No: 2013/724, 25/6/2015, § 69.). Bu nedenle kural olarak ayrımsız bir biçimde herkesin ifade özgürlüğü koruma altındadır.

Ancak her hak gibi ifade özgürlüğünün de bir norm alanı mevcuttur. Bu durumun sonucu olarak bazı ifadeler, ifade özgürlüğünün kapsamında değerlendirilirken bazıları kapsam dışında değerlendirilebilmektedir. Bazı ifadeler zaman zaman ifade özgürlüğünün norm alanı içerisinde değerlendirilmemektedir. Bir ifadenin ifade özgürlüğü kapsamına girip girmediğine karar verilmesinin ardından bu kez ifadenin sınırlanıp sınırlanamayacağı değerlendirilmektedir. Günümüzde faşizm, ırkçılık, ayrımcılık, savaş propagandası veya nefret içerikli ifadelerin insan hakları hukuku açısından ifade özgürlüğünün norm alanına girmediği genel olarak kabul edilmektedir (Bülent Tanör; Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasası’na Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yay., İstanbul, 2006, s. 159.). Bu yönde bir sınırlama ifade özgürlüğünün “olumlu” yönde sınırlanması olarak kabul edilebilir. Nefret içerikli ifadelerin mağdurların şiddete yol açabilecek şekilde tepki göstermesine yol açabileceği, mağdurlara yönelik şiddet olaylarını tahrik edebileceği ve bu şekilde bir zarar ortaya çıkmasa dahi ifadelerin başlı başına bu tür ifadelere muhatap olan kişiler açısından zarar meydana getirebileceği kabul edilmektedir.

Ancak burada nefret içerikli ifadeler ile sert eleştiri niteliğindeki ifadeler arasındaki sınırın tayin edilmesi gerekmektedir. Nefret söylemi niteliğindeki ifadeler sert eleştiri sayılmamaktadır ve koruma görmemektedir (İfade Özgürlüğü, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-2, Dr. Ulaş Karan). Ancak nefret söylemi olmayan ifadeler, sert, incitici, şoke edici bile olsalar sert eleştiri kapsamında görüleceklerdir.

Pozitif koruma kapsamında olmayan ifade biçimlerini AİHM şöyle kategorileştirmektedir (https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Hate_speech_TUR.pdf):

Etnik nefret

Dini nefret

Demokratik düzene tehdit

Düşmanlığa teşvik

Şiddet çağrısı

Cinsiyetçi söylem

Homofobi

Terörü tasvip etme

Savaş suçlarını tasvip etme

Ayrımcılık ya da nefrete kışkırtma

Tüm bunlar, ifade özgürlüğü kapsamında görülemeyecek, özgürlüğün dışındaki ifade biçimleridir. Ancak bu kategoriden olmayan her söylem, sert eleştiri kapsamında görülmelidir.

İfade özgürlüğü büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir (AYM, Bekir Coşkun Kararı, B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 64.). AİHM kararlarında en çok yer tutan ifadeler siyasi nitelikli ifadelerdir. AİHM siyasi ifade özgürlüğüne diğer ifade türleri ile karşılaştırıldığında ayrıca bir önem atfetmektedir. Mahkeme’ye göre siyasi tartışma özgürlüğü “tüm demokratik sistemlerin temel ilkesidir” (AİHM, Lingens/Austria, Appl. No: 9815/82, 08.07.1986, § 41-42).

AİHM’in siyasi ifadeler konusundaki yaklaşımına göre kamusal organların denetimi bir yurttaşlık görevidir ve yurttaşların bu görevi yerine getirirken ağır ve sert bir üslup kullanması mümkündür.

“Siyasi tartışma özgürlüğünün ‘tüm demokratik sistemlerin temel ilkesi’ olduğu göz önüne alındığında diğer ifade türlerine nazaran, siyasal politikaları ve siyasileri eleştiren, siyasi politikaları veya açıklamaları muhalif bir tarzda ele alan siyasi ifade özgürlüğüne ayrıca önem vermek gerekmektedir.” ( a.y.m., agk.). Siyasi ifadeler kapsamında gündeme gelen bir diğer konu siyasetçilerin özel yaşamına dair eleştiriler veya haberlerdir. Normal bir durumda kişinin özel yaşamı kapsamında görülebilecek bazı durumlar siyasetçiler açısından kamu yararı bulunan konular olarak görülebilmektedir. Mahkemeye göre siyasetçilere yönelik eleştirilerin sınırı özel kişiler için olandan daha geniştir ve bu durum günümüzde yerleşik bir ilke haline gelmiştir. AİHM’e göre siyasetçiler özel kişilerin aksine basının ve halkın yakından denetimine açık olmayı ve kamuoyunca tanınan bir kişi olmayı bilerek tercih etmektedir ve bu nedenle kendilerine yöneltilen eleştirilere daha geniş bir hoşgörü göstermek durumundadırlar (AİHM, Dabrowski/Poland, Appl. No: 18235/02, 19.12.2006, § 35).

Anayasa Mahkemesi de ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde, müdahalenin haklılığını değerlendirirken “ifade ile hedef alınan kişinin kimliği ve ifadenin içeriği” bakımından bazı ayrımlara gidebilmektedir. Mahkeme’ye göre kişilerin hak ve şöhretlerinin korunması kapsamında ifade özgürlüğüne müdahalenin demokratik toplumlarda gerekliliği konusunda sade vatandaşlarla, kamuya mal olmuş kişileri, kamu görevlileriyle siyasetçileri birbirlerinden ayırarak değerlendirmeler yapmak gereklidir. Kamuya mal olmuş kişilerin özellikle siyasetçilerin, kamuoyunca tanınan kişilerin ve gazetecilerin gördükleri işlev nedeniyle şöhretleri söz konusu olduğunda toplumun bu kişilerle ilgili olarak haber alma hakkı da dikkate alınarak bu kişilerin daha fazla eleştiriye tahammül etmeleri gerekmektedir (AYM, Nilgün Halloran Kararı, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 45).

Kamu görevlilerine yönelik izin verilen eleştirilerin sınırlarının görevlinin üstlendiği kamu görevinin kapsamına, niteliğine ve bulunduğu makama verilen yetkilere bağlı olarak değişebileceği de kabul edilmiştir. Örneğin bir okul müdürüne yönelik eleştiriler, bu görevlinin sorumluluğundaki okulda meydana gelen bazı olaylara ilişkin ise hakkındaki eleştirilere sıradan kişilere göre daha fazla katlanması beklenmektedir (AYM, Tuğrul Culfa Kararı, B. No: 2013/2593, 11/3/2015, § 55).  Anayasa Mahkemesi, “ifade özgürlüğü ile başkalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması hâlinde eğer şöhreti söz konusu olan kişi sade vatandaş ise korumayı üst düzeyde şöhretten yana tutmakta, siyasetçinin şöhreti söz konusu ise ilke olarak tercihini ifade özgürlüğünden yana kullanmaktadır.” (AYM, Emin Aydın Kararı, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 58; Emine Rezzan Aydınoğlu Kararı, B. No: 2013/8396, 11/3/2015, § 51; Mustafa Nihat Behramoğlu Kararı, B. No: 2014/11299, 26/10/2016, § 31)..

Belirtmek gerekir ki; tartışmaları toplum önünde olan, söz ve eylemleri takip edilip tartışılan siyasal özne, üstelik de siyasal söylemleri sebebiyle gelen sert eleştirilere katlanmak zorundadır.

AİHM’in kategorik olarak ifade özgürlüğü dışında tuttuğu nefret söylemi orjinli söylemler hariç olmak üzere, sert eleştiri özgürlüğünü ise – özellikle siyasal tartışmalar bağlamında kullanıldığında – çok geniş tuttuğunu ifade etmek isteriz. Buna dair bazı örnekler vermek gerekirse:

. Eon v. France kararında “DEFOL GİT SENİ PİSLİK!” sözleri koruma görmüş ve sert eleştiri olarak kabul edilmiştir.

“ahlak dışı, şerefsiz” ve “gerizekalı” sözleri Lingens v. Austria kararında sert eleştiri olarak görülmüştür.

Pakdemirli v. Turkiye kararında “şişman, şişko, yalancı, iftiracı, dar kafalı, tekerin patlasın, allah belanı versin” sözleri sert eleştiri olarak kabul edilmiştir.

SONUÇ

            Nisbi bir hak olan İfade Özgürlüğü, AİHM tarafından geniş yorum ilkesiyle ve sınırlanması istisna olacak biçimde korunmuş olmaktadır. Özellikle siyasiler ve tanınmış kişilere yapılan eleştiri “neredeyse sınırsızdır” biçiminde tarifleyen AİHM’in bu yaklaşımı, Türk yargısında uygulanmaktan ve anlaşılmaktan henüz uzaktır. Pek çok yurttaşın “hakaret” suçlamasından soruşturma, kovuşturma hatta tutuklama ile karşılaştığı Türkiye’deki bu yargı kültürü ve pratiğini değiştirmek verili durumda hukuk-politik ve hukuk-teknik bir avukatlık çabasıyla mümkün olabilecektir.

Av. Doğan ERKAN

Av. Nadire DURUDOĞAN

[1

• Davaları Avukat ile Takip Etmek Zorunlu Mu?

              Yurttaşların hukuki bir sorunla karşılaştığı zaman avukat tutmak zorunda olup olmadıkları ilk akla gelen sorudur. Ceza Muhakemesi Hukuku’na ilişkin istisnalar dışında hukukumuzda avukat tutma zorunluluğu bulunmamaktadır. Kişinin kendisi veya kurumun yetkili organı aracılığı ile hukuki süreç yürütülebilir. Fakat yargı mercileri önüne gelecek olan veya hali hazırda devam eden bir dava sürecinde haklı olmanın tek başına hukuki sürecin kazanımla sonuçlandırmayacağını belirtmekte yarar var.

• Hakkınızı Ararken Karmaşıklıkta Boğulmayın

              Kişiler yargılama konusu olan işler açısından davayı kazanmanın veya daha lehe sonuç elde etmenin tek başına haklı olmanın yetmediğinden bahsettik. Bu süreçte hukukun sadece meselenin özü ile değil aynı zamanda usul ilkeleri ile de ilerlemesinin payı vardır. Dava açılacağı zaman ne talep ettiğiniz kadar nasıl talep ettiğiniz, hangi sürede talep ettiğiniz gibi konularda önem kazanmaktadır.

              Kişilerin kendi hukuki süreçlerini yürüttüğü ve belirli bir süre sonra avukat ile anlaşarak devam ettiği durumlarda genellikle usul eksikleri ile karşılaşılır. Bu eksikler ne kadar haklı olduğunuzdan bağımsız olarak davanızın aleyhe sonuçlanmasına sebebiyet verebilir. Bu karmaşıklıktan sizi kurtarabilecek olan kişi alanında yetkin bir avukattır.

• Şablon Dilekçeler Size Pahalıya Mal Olur

              İnternet kullanımın yaygınlaşması ile hukuki bilgilere ve dilekçelere ulaşmak kolaylaşmıştır. Bu kolaylık aynı zamanda yurttaşların haklarını öğrenmesini kolaylaştırsa da, çoğunlukla hak kayıplarına sebebiyet vermektedir. Bu dilekçeler genel bilgiler doğrultusunda hazırlanmıştır. Size ait sorunun çözülmesine yardımcı olabilecek, mahkemeler tarafından önemsenen konularda açıklamaları barındırmaz.

              Her hukuki sorun tek başına önemli ve değerlidir. Kendisine has özellikleri bünyesinde barındırır. Bu özelliklerden hangilerinin ön plana çıkarılacağı, hangilerinin geri planda tutulacağı vb. konularda karar ancak avukat tarafından verilebilir. Sizler açısından önemli olan bir konu yargılama makamları açısından önemsiz görülebilir. Örneğin 20 yıllık bir evliliğin boşanma dosyasında nişanlanma sürecinde yaşanan kötü hadiseler sizin için önemli iken, yargılama makamları güncel kararlar gereği evliliğin son iki yılına dikkat etmektedirler. Özetle şablon dilekçelerle açılan davalar, hakkınız olanı almanızı engelleyebileceği gibi ek olarak sizin maddi ve manevi kayba uğramanıza sebep olur.

• Hukuki Sorunun Tespiti ve Başvurulacak Yöntemin Belirlenmesi

              Hukuki sorunun tespit edilmesi ve başvurulacak yöntemin belirlenmesi düşündüğünüz kadar kolay olmayabilir. Yaşadığınız sorun içerisinde ufak bir detay başvurulacak mahkemeyi değiştirebileceği gibi, yargılama öncesi gerçekleşmesi zorunlu unsurları bünyesinde barındırabilir. Hukuki sorunun isimlendirmesi bile yargı makamlarının güncel kararları ile paralel olarak dönem dönem değişmektedir. Bu kapsamda hukuki danışma hizmeti almadan gerçekleştirdiğiniz bir başvuru, ihtar veya açtığınız bir dava hak kaybına sebebiyet verebilir. Bu açıdan hukuki sorunun ve başvurulacak yöntemin avukat tarafından belirlenmesi, hakkınıza ulaşmanızı kolaylaştıracaktır.

• Yargılama Esnasında Uzman Kişi ve Bilirkişi Raporları Hukuki Değerlendirmesi

              Yargılama esnasında gelen raporlar tek başına olayın teknik boyutuna ilişkin olamayıp, aynı zamanda hukuki bir takım şartları da bünyesinde barındırması gerekmektedir. Dolayısıyla bu raporlara ilişkin yapılacak itiraz veya verilecek olan beyanların hukukun genel ilkeleri gözetilerek yapılması gerekir. Hatalı veya eksik yapılan bilirkişi incelemesi haklı davanızı kaybetmenize sebebiyet verebilir.

• Bilgi, Belge ve Delillerin Hazırlanması

              Çoğu zaman yargılamanın sonucu belirleyen bu belgelerin sunumu kolay görülmektedir. Fakat sürecin başlandığı andan itibaren hangi delilin, hangi aşamada ve nasıl sunulacağının belirlenmesi gerekmektedir. Kimi zaman ise elinizde bulunan delilin sunulup sunulmayacağı bile tartışma konusu olabilir. Sunduğunuz delil usule dayalı bir gerekçe ile haklı davanızı kaybetmenize sebebiyet verebilir. Bu kapsamda süreci daha önceden tecrübe etmiş avukattan yardım almak işinizi kolaylaştıracaktır.

• Sürecin Takibi ve Sonuçlandırılması

              Hukuki sürecin takip edilmesi başlı başına bir iştir. Dosyanın geldiği aşama, yapılması gereken işlemler, duruşmalar, gelen raporlar ve daha nicesi bir bütün içerisinde değerlendirilmelidir. Sürecin avukat yardımıyla takibi edilmesi hem süreci kısaltacak hem de sizlerin üzerindeki yükü azaltacaktır.

              Özetle hukukumuzda avukat tutmak zorunlu olmasa da, hukuki sürecin takibi ve lehe sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla avukatla birlikte alışılması sizlerin işlerini kolaylaştıracaktır. Potansiyel hak kayıplarının önüne geçecek ve hakkınızı en kısa sürede kazanmanızı sağlayacaktır.

Av. Yasin Gökberk ÇINAR

Öncelikle bir yanlış anlamayı aydınlatarak başlayalım. Gerek medya, gerek hukuk insanlarının bir kısmı, kararın İngilizce ilk hali ve özetlerinden ilk hızlı okumalarla, bu kararı bir “KHK ihraç” konulu karar olarak anladılar ve aktardılar. Oysa ”KHK ekli liste ile ihraç” müessesesi “sui generis”, daha önce görülmemiş bir “hukuksal” kategoriye tekabül etmektedir. Buna ilişkin eleştirilerimizi ve çıkış yollarına dair önerilerimizi okurlarımız önceki yazılarımızda bulabilirler.

Pişkin kararı ise, bir “KHK ekli liste ihraç” başvurusu değildir. OHAL KHK’ları, kendileri ekli listelerle kamu görevinden çıkarma yaptıkları gibi, kamu ya da özel hukuk tüzelkişilerine de KHK uyarınca işten çıkarma yetkisi verdiler. Bunlar ikincil derecede işten çıkarmalar oldu. Pişkin kararında bireysel başvuru yapan yurttaş da, kamuda da çalışan bir özel hukuk tüzel kişisi tarafından iş sözleşmesi feshedilen, işçi niteliğinde çalışan bir suje. Bu türden KHK dayanaklı iş sözleşmesi feshedilenlerin iş mahkemelerinde dava açma yolu formel olarak açıktı. Oysa KHK ekli liste ile ihraçlarda bilindiği gibi yaklaşık bir yıl boyunca hiçbir mahkeme yolu olmaksızın, sonrasında ise kurulan –ad hoc-  OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’na başvurarak buradan netice alınamaması durumunda mahkeme yolu açılan bir proses ihdas edildi.

Dolayısıyla Pişkin kararı, iş mahkemesi ve sonrasında istinaf ve temyiz yolundan geçerek dava yolu içinde tüketilmiş, davaları ve Anayasa Mahkemesi başvurusu reddedilmiş bir sürece dair incelemeden oluşuyor. OHAL KHK’sının objektif niteliklerine dair asgari düzeyde tartışma ve değerlendirme var. KHK ekli liste ihracı tartışması haliyle yok. OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu ve onun yapısına, karar alma süreçlerine ilişkin de bir değerlendirme yine olay itibariyle yok.

Temelde; OHAL KHK’sının soyut olarak özel nitelikli iş sözleşmesi feshine sebep olup olamayacağı ve bunun kriterlerine ilişkin güçlü tartışmalar var. Olay iki temel bağlamda incelenmiş: “Adil Yargılama Hakkı” (AİHS 6. madde) ve “Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı” (AİHS 8. madde).

Kolaylaştırıcı olması bakımından, öznel değerlendirmelerimizi de içerecek şekilde iki ana başlıkta toparlamak uygun olacaktır.

KARARIN OLUMSUZ YÖNLERİ

Pişkin/Türkiye kararının, OHAL rejimi ve OHAL KHK formuna yüzeysel  değinmeleri de olsa dikkat çeken tespitleri var.

Genel olarak Olağanüstü Hal ilanı ve bu rejime geçişin kendisini çok sorunlu görmediği anlaşılıyor AİHM’in. 15 Temmuz kalkışmasının böyle bir rejim uygulanmasına sebep olabileceği algısı satır aralarında görülebiliyor. Oysa OHAL rejiminin, OHAL ve OHAL ilan sebepleriyle ilgisiz alanların yeniden düzenlenmesinde, ceza hukuku rejiminin kalıcı olarak değiştirilmesinde, pek çok hukuksal kurum ve mekanizmanın ilga edilmesinde kullanıldığına dair  ulusal/uluslararası kuruluşların raporlamaları ve tespitleri var.

KHK’ları “yasallık” ilkesine de aykırı bulmamış AİHM. Oysa yasallık ilkesinin kriterleri olan “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ölçütleri bakımından çok tartışmalı KHK’lar var. Torba KHK’larla bir gecede yüzlerce yasa maddesini değiştiren KHK’ların öngörülebilir olduğunu söylemek mümkün değil. Belki AİHM’in örtülü olarak, yalnızca başvuruya konu olayın dayanağı olan 667 sayılı KHK ile sınırlı bir değerlendirme olarak bunu söylediği düşünülebilir. Ancak bu halde dahi kararda, 667 sayılı KHK’nın somut maddesel bir analizinin olmadığını görüyoruz.

Belirtmek gerekir bu 667 sayılı KHK, 9 ana madde ve usule ilişkin 3 maddeden oluşan, görece kısa ve müdahale alanı daha dar olan bir KHK. Ceza usul hukukuna ilişkin kimi değişiklikler içerse de, diğer torba OHAL KHK’larına oranla daha basit formda. Bu nedenle AİHM, somut başvuru olgusalında kendini sınırlamış olabilir.

Kararın 222. Paragrafında, 15 Temmuz’a vurgu yaparak “KHK uyarınca basitleştirilmiş usul ile memurların ve diğer kamu hizmeti çalışanlarının işten çıkarılabileceği”ni de kabul etmiş. Ancak bunun denetlenmesinde sorun görmüş. Sık sık Venedik Komisyonu raporuna atıf var (“Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu’nun  9-10 Aralık 2016 tarihli Türkiye OHAL’ine ilişkin raporu). Komisyon raporu KHK ihraçları ve ikincil derece işten çıkarmalara dair çok daha kesin cümlelerle eleştiriler yaparken, AİHM’in bu mekanizmayı genel olarak sorunlu görmediği, ancak denetimsiz gördüğü anlaşılıyor.

Müdahalenin meşru bir amacı olduğu hususuna da AİHM, bizce yetersiz bir değerlendirme ve gerekçeyle cevaz vermiş. Terör iltisakının iş sözleşmesi feshine meşru bir gerekçe oluşturduğu kanısında mahkeme. Bizce bu değerlendirmeyi yapabilmek için, “terör iltisakı” kavramının özellikle ceza hukuku ve cezai alan bakımından değerlendirmek, maddi bağlamlarını ortaya koymak ve penoloji ilkelerinden faydalanmak gerekirdi. Mahkeme bilakis, meselenin bu kategoriye (AİHS 6/2’ye) girmediğine karar vermiş ki, kararın en kötü, en anlaşılmaz yanı burası: başvurunun –ve dolayısıyla tüm iş sözleşmesi fesihlerinin – Adil Yargılanma Hakkının 2. ve 3. bendine ilişkin kategori içinde görülmemesi. Yani ceza hukuku ve ceza hukuku ilkelerini ilgilendirir bir alan olan olmadığının değerlendirilmesi.

Bu meseleye ilişkin öncelikle bir yardımcı kavram çağıralım: Özerk yorum yöntemi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kimi hukuksal kavramları, sözleşmeci ülkelerin iç hukuklarındaki kategori ve adlandırmalardan bağımsız olarak, kendi ölçütleriyle değerlendiriyor ve kavramı iç hukuktan farklı biçimde tanımlayabiliyor. Böylece ulaştığı yorum ve kavramlar “otonom kavram” olarak adlandırılıyor (buna dönük önemli AİHM kararları için bkz: Neumeister/Hollanda, Wemhoff/Almanya, Ringeisen/Avusturya).

AİHM ceza hukuku ya da cezai olay nitelendirmesi tümüyle bu şekilde özerk/otonom olarak yapmaktadır.

Dolayısıyla AİHM önüne gelen başvuru konusu olayın, doğrudan bir ceza davasından kaynaklanmaması değil, AİHM’in özerk yorumuna göre cezai nitelik taşıyıp taşımaması önemli. Bunun için AİHM şu ölçütleri koyuyor:

• Hukuk kuralının caydırma ve cezalandırma amacının bulunup bulunmadığı (Öztürk, § 53)
• Müeyyidenin bir suçluluk tespitine dayanıp dayanmadığı (Benham, §56)

Bu ölçütler varsa AİHM, olay hangi hukuksal kategoriden kaynaklanırsa kaynaklasın cezai nitelik görerek Adil Yargılanma Hakkının (AİHS 6. Madde) 2. Ve 3. bendleri bakımından ihlal olup olmadığını değerlendiriyor. Nitekim AİHS 6/2 ve 6/3 düzenlemeleri her ikisi de şu giriş cümlesiyle başlamaktadır: “Bir suç ile itham edilen herkes”.

Türkiye’de pek çok İnsan Hakları hukukçusu da, “terör iltisak” ithamı sebebiyle KHK ihraçlarının ceza hukuku kategorisi içinde değerlendirilerek AİHS 6/2-3 ilkelerinin uygulanması gerektiğini ifade etmişti.[1]

AİHM’in cezai olay değerlendirmesine dönük kriterlerini içtihatlaştırdığı kararıysa Engel/Hollanda kararı. Nitekim Pişkin kararında da başvuru konusu olaya Engel kriterlerini uyguluyor ve sürpriz: AİHM OHAL KHK dayanaklı iş sözleşmesi feshinde cezai olay/ceza hukuku kategorisi görmüyor! Oysa OHAL KHK’larında –ve başvuru konusu Pişkin’in iş sözleşmesi feshinde- temel itham ne? “Terör İltisak kavramı”. Bu açıkça bir suç ithamı değil mi?

Maalesef AİHM’in kendi içtihati kriterlerinden uzaklaştığını görüyoruz.

Oysa daha önce AİHM, devletlerin cezai nitelikteki olayları ceza usul ilkelerinden ve güvencelerinden bağışık kılmaya dönük form ve uygulamalarını tespit etmekte ve ihlal vermekteydi (örneğin Ringeisen (Esas hk.) § 94; Öztürk, §49; Engel ve diğerleri, § 81-82)

Bu sonuca giden süreci ve sebeplerini az çok kestirebilmiştik aslında. Mesele tüm dünya Emperyalist yönetimlerinin “Güvenlik Hukuku”na doğru katı gidişleri. ABD 11 Eylül saldırıları sonrası Patriot Act ve Avrupa’ya sıçrayan (belki de sıçratılan) El kaide/IŞİD bombalı saldırıları sonrası Europol süreçleri, “terör” isnadında olağan hukukun askıya alınması üzerine kurulu[2]. Keza “terör iltisakı” kavramı ve buna özgü hukuksal rejim de 11 Eylül ile ABD de geliştirildiğini görüyoruz. Esasen Türkiye 2016 OHAL’inin bu Yeni Dünya Düzeni Güvenlik Hukukuna geçiş sürecinin enstrümanı olduğunu ve tümüyle ABD-AB konseptinden alındığını da kendimizce anlatmıştık[3]

Hukukpolitik süreç kendisini doğrulamaktadır. Ne var ki biz bu yazıda hukuksal form ve karar yorumu sınırları içinde kalacağız.

Kararın “olumlu” sayılabilecek yönleriyse şöyle özetlenebilir:

KARARIN OLUMLU YÖNLERİ

Karar ilksel bir ölçütün önceliğine 153. Paragrafında şöyle vurgu yapıyor: “OHAL çerçevesinde bile hukukun üstünlüğü temel ilkesi geçerli olmalıdır.”

15 Temmuz sebebiyle “basitleştirilmiş” görevden çıkarma mekanizmasını meşru ve yasal bulan AİHM, Demokratik Toplumda Gereklilik ölçütü bakımından ise sorunlu buluyor.

En önemlisi, KHK dayanaklı işten çıkarmaların denetlenmemesini sorunlu görmesi. Kararın 227. Paragrafı şöyle: “ulusal güvenliğin söz konusu olduğu durumlarda bile,

demokratik bir toplumda hukuka uygunluk ve hukukun üstünlüğü kavramları, temel insan haklarını etkileyen tedbirlerin, kararın nedenlerini ve ilgili kanıtları gözden geçirmeye yetkili bağımsız bir organ önünde bir tür çekişmeli yargılamaya tabi olmasını gerektirir.”

Bir ara not düşelim: Bu perspektifin, KHK Ekli liste ile ihraçlara da uyarlanacağı açıktır. Velhasıl çekişmeli bir yargısal imkan sunmayan OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu da aynı perspektifle adil yargılama ihlali kategorisinde kalacaktır, kalmalıdır.

Somut durumda ise, başvuruya konu KHK dayanaklı iş sözleşmesi feshinin görüldüğü iş mahkemesi ve istinaf-temyiz aşamalarına ilişkin AİHM, “yeterli gözden geçirme” ölçütünü tekrar ediyor: “mahkemenin önündeki anlaşmazlıkla ilgili tüm olay ve hukuki sorunları inceleme yetkisine sahip olması gerekir.” (paragraf 131).

Bu usuli çerçevede eksikler ifade eden AİHM, salt KHK dayanaklı işten çıkarmada “usuli güvenceden yoksunluk” tespit etmiştir (paragraf 138).

Keza yerel mahkemelerin salt OHAL KHK hükümlerine dayanarak somut olay irdelememesini,  “yasa dışı yapı ile bağlantı varlığı iddiasının yerel mahkemelerce hiçbir zaman tartışılmamasını” ve “işverenin gerekçelerini haklı gösterebilecek herhangi bir gerçeğe sahip olup olmadığının tartışılmadığını” vurgulamıştır (paragraf 146).

Tüm adil süreç (due process) eksikliklerini 149. Paragrafında toparlayan mahkeme sonuç olarak;

• İddiaların derinlemesine incelenmediği
• Delillere ilişkin gerekçelendirme yapılmadığı
• Davacı argümanlarına cevap verilmediği
• Yeterli gerekçe olmadığı

tespitlerini yaparak AİHS 6/1’den (Medeni Hak davaları açısından) Adil Yargılama hakkı ihlali vermiştir.

Bu yanı kararın olumlu tarafıdır. Ancak görüleceği üzere karar usulidir. Esas yönüyle önemli olan “terör iltisakı” kavramının hukukiliği veya bunun hukuksal ölçütlerinin neler olabileceği değerlendirmesi hiç yapılmadığından, yukarıda anlattığımız gibi, eksik bir hak kuramı uyarlaması olduğunu yineleriz.

Özel ve Aile Hayatına Saygı Ölçütü

Kararın olumlu açıdan en önemli yönü olarak gördüğümüz kısmı burasıdır. AİHS 8. Maddede düzenlenen ilkenin somut olaya uyarlanışında, ilkenin “istihdam alanı”na uygulanabilirliği kabul edilmiştir (paragraf 173).

174. paragraf bu kategorizasyonun pozitif gerekçesini şöyle özetlemektedir:

“Bir bireyin profesyonel yaşamı üzerindeki kısıtlamalar, başkalarıyla ilişkiler geliştirerek sosyal kimliğini inşa etme biçimine yansımaları olan 8. Madde kapsamına girebilir. Dahası, profesyonel yaşam, özellikle terimin tam anlamıyla özel hayatla ilgili faktörler belirli bir mesleğe yönelik yeterlilik kriterleri olarak görülüyorsa, genellikle özel hayatla karmaşık bir şekilde bağlantılıdır. Bu nedenle profesyonel yaşam, bir kişi ile diğerleri arasındaki, kamusal bağlamda bile “özel hayatın” kapsamına girebilecek etkileşim alanının bir parçasıdır.”

Keza AİHM, “terör bağlantısı” iddiasıyla işten çıkarmanın özel hayatta sebep olacağı olumsuz sonuçlar itibarın korunması yönünden doğuracağı ihlalleri ortaya koymuş, “itibarın korunması, özel hayata saygı hakkının bir parçasıdır” vurgusu yapmış (paragraf 177) ve örtülü olarak bir lekelenmeme hakkı ihlali tespit etmiştir.

Kararın iş davaları ve işçi-emekçi hakları bakımından müspet sonuçları ise iki noktadadır:

1- Anayasa Mahkemesi çalışma hakkını ortak koruma alanında görmediğinden (AİHS veya ek protokollerde çalışma hakkı özel olarak düzenlenmediğinden hareketle) bu yöndeki bireysel başvurularda konu bakımından incelenemezlik veriyordu. Oysa bu AİHM kararı ile çalışma ve istihdam hakkı 8. madde kapsamına alındığından (özel yaşam ile ilişkilendirerek) Anayasa 48.madde ve AİHS 8. maddenin bir kesişim alanı olduğuna dönük argümanlarla, AYM’ye bireysel başvurular yapılmasının ve iş davalarındaki ihlallerin AYM’de kabul edilebilir olmasının yoluna olumlu katkı sunuyor karar.

2- İşçi-emekçi iş ve çalışma yaşamından kaynaklanan davalardaki olumsuz süreç ve sonuçları da –yukarıdaki koşul ve ölçütlerle- AİHM önüne getirmeye de pozitif katkı sunuyor.

Sonuç olarak, “terör iltisakı” suçlamasının ceza hukukundaki ve cezai ilke ve güvenceler karşısındaki durumunu irdelemekten kaçınan kararın, usul yönüyle bir sınır çizmeye çalıştığını müşahade ediyoruz. Diğer yandan bu suçlamanın tartışıldığı bir medeni hak (iş sözleşmesi) yargısında derinlemesine incelenmesi gerektirdiğini ifade ederek, bu yönden adil bir yargılanma sisteminin olmadığını ifade etmesi ve çekişmeli bir yargı ile denetlenmeyen bu suçlamanın özel yaşam bağlamında istihdam hakkına ve lekelenmeme hakkına zarar verdiğini tespit etmesini yine de önemli buluyoruz.

Hukuksal ilke ve uygulamaların, Küresel politik konjonktürün önüne geçmesi gibi hülyamız yok. Ne var ki Küresel Emperyalist politikaların ve onun uzamındaki güvenlikçi düşman hukukunun karşısına, temel insan hakları norm ve ilkelerini koymaya da devam edeceğiz. 1 Ocak 2021

Av. Doğan ERKAN

[1] Örneğin, Yrd. Doç. Dr. Kerem ALTIPARMAK, “Ölü Doğan Çocuk: 685 Sayılı KHK ile Kurulan OHAL Komisyonu”, www.ankarabarosu.org.tr/ siteler/ankarabarosu/tekmakale/2017-1/3.pdf, s. 76-79.

[2] OHAL ve Terör Hukukunun “Hukuk Devletinin Sonu” olduğu düşüncesini, ABD terör hukuku ve ceza hukuku dönüşümünü ve Avrupa OHAL ’lerini analiz ederek yeni Küresel Devlet tezini ortaya koyan 2009 yılında yayımladığı aynı isimli eserinde Fransız hukukçu ve sosyolog Jean-Claude Paye somut argümanlarıyla ortaya koymaktadır.

[3] Erkan, Doğan; OHAL KHK Rejiminin Eleştirisi ve OHAL İle Kalıcı Olarak Dönüşen Ceza Hukuku Rejimi, s. 109-186

Ya da http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2018-4/16.pdf (Ohal Hukukuna Dahi Uymayan Türkiye 2016-2018 Ohal’i Yahut Hukuk Devleti Taahhüdünün Sonu).