Önemli ve dikkat çeken hükümler/ eleştiriler:

BİR AKP-MHP İDEOLOJİSİ OLARAK CEZA İNFAZ PAKETİ

Bir hukukpolitik inceleme olarak meclisten geçen haliyle paketi –ancak önemli noktaları ayıklayarak – ele almaya çalıştık.
İfade etmeliyiz ki, kapatarak cezalandırma, çağdaş ceza hukuku felsefesinde ve ileri insan hakları tartışmalarında münazaralı görülmektedir.
20. yüzyıl Kara Avrupası hukukunun Toplumsal Ceza Hukuku kuram kurucularından Filippo Gramatica şöyle der: “Gerçeği gören ve insanları bilen en yetkin toplumsal insan adaletinin değişmez amacı içinde, herşeyden önce cezaevlerini kaldıralım” (Gramatica, Toplumsal Savunma Ilkeleri, s. 434)
Elbette, Türkiye siyasal/sosyolojik gerçeğinde bu bize çok uzak bir moment. Ne iktidar, toplumsal muhalefete ve toplumsal sorunlardan kaynak alan suçlara karşı böylesi bir insani hukuk perspektifine sahip; ne de demokratik bir ülke kurulana kadar halka ve ülkeye karşı işlenmiş suçların ve kökenlerinin ortadan kaldırılmasına kadar elimizde başka bir araç var.
Bu bağlamı kısa tutarak, gerçek bir penolojide tek cezalandırma yönteminin kapatarak cezalandırma olmadığını söyleyerek şimdilik geçelim.
Bu bağlam bize başka bir denklemin olanağını kurar: kısmi/özel/genel bir af ya da af sonucunu doğuracak düzenleme olacaksa, toplumsalcı ceza hukukçuları açısından bizler bireylere karşı işlenmiş suçlara değil, devlete karşı işlendiği varsayılan suçlarda –ceza hukuku politikasında siyasi suçlar dediğimiz suçlara- af ya da indirim talep etmek açısını tercih ederiz. Ve buradan Türkiye İnan Hakları mücadelesi 30 yıllık bir formül çıkarmıştır: Devlet, yurttaşlara karşı işlenmiş suçları affedemez, ancak kendisine karşı işlenmiş suçları affedebilir.
Elbette bu iyimser bir talep. Bizleri, kendi dizgemizde durma üzerinden sınırlayan –olumlu anlamda- bir tutum noktasıdır bu.
AKP+MHP ittifakı, bu tutumun tam tersinden bir paket hazırladılar ve meclisten geçirdiler.
Tüm adli suçların infazında özel af niteliğinde infaz indirimleri getirdiler, ancak “terör” dedikleri ve kapsamıyla uygulamasını istedikleri anda toplumsal muhalefetin herhangi bir bileşenini içerecek oranda geliştirdikleri “suç” eylemlerinin infazına ise fiili ağırlaştırma.
Bu dahi bir ideolojik gösterge olmaya yeterli.
Paketin en tepki çeken ideolojik göstergeci ise, cinsel suçlara getirilen infaz indirimi.
Bu ideolojinin kadını ve hatta kız çocuklarını cinsel meta olarak gören ve bunu meşrulaştırmaya dönük gerici algısı artık tüm toplumun malumu. Kız çocukları bir an önce evlendirilecek, erkeğin cinsel kölesi, ev işlerinin kölesi, tabiyet altındaki cinsiyet olacak, ve bunu “ibadet” sayacak. Çünkü din kuralları böyle emrediyor!
Kadın sorununun sosyolojik boyutuna da bu yazının kategorik sınırları açısından giremiyoruz. Lakin iktidarın kadın/çocuk algısına dair bu tespiti yapmadan pakete giriş yapmayı mümkün görmedik.

Bir Tespit: Gerekçesinde Penolojiden Çokça Bahsedip Viktimolojiden Hiç Bahsetmeyen
İnfaz Paketi

Penoloji: suçluların cezalandırması ve ardından topluma kazandırılması yöntemlerini araştıran bir suç bilimi dalıdır. Paket gerekçesinde sık sık atıf yapılmış.
Viktimoloji: Mağduru inceleyen bilim dalı (mağdur bilim). Bu da sosyal bilimlerde ceza biliminin bir diğer kolu. Paket gerekçesinde hiçbir atıf yok. Yani pakette mağdurlar gözetilmemiş

Önemli maddelere bakalım:

Paket 1. Madde ile, infaz hakimliklerine dair görev alanı kapsamı genişletiliyor. Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına ilişkin verdiği kararlara yönelik şikâyetleri incelemek; ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına ilişkin hâkim veya mahkeme tarafından verilmesi gerekli kararları almak (örneğin müddetname itirazları, infaz aşamasındaki içtima hesabına itiraz vb son karar mahkemesinde yapılıyordu. Kanun infaz hakimliğini bir uzmanlık hakimliği olarak geliştirmek ve infaza dair her hususu infaz hakimliği kapsamına almayı amaçlıyor. 1. Madde gerekçesinde de bu söylenmiş) bu mahkemenin görev alanına sokuluyor.
4. Madde de buna paralel olarak infaz hakimliklerinin görevleri sayılırken aynı ekleme yapılmış ve Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına ilişkin mahsup, ceza zamanaşımı ve hükümlünün ölümü hallerinde verilecek kararlar da dahil olmak üzere hakim/mahkemece verilecek kararların alınması görevini infaz hakimliğine vermiş
TÜM MADDELER BUNA UYARLANMIŞ. Çoğu teknik değişiklik bu sebeple. Bunları tek tek sıralamıyorum.

Paketin 10. Maddesiyle CMK 53’de bir değişiklik yapılıyor. 53. Madde, hapis cezası infazı tamamlanıncaya kadar belli sosyal/kamusal hakların kullanılmasını kısıtlayan madde. Değişiklikte Hapis cezasının fiili cezaevinde geçen süreden sonra uygulanan denetimli serbestlik/veya koşullu salıverme sürecinde bu kısıtlılıkların uygulanmayacağı düzenleniyor. Böylece hükümlünün cezaevinden çıkınca toplumsal hayata adaptasyonu sağlanması amaçlanıyor.
Tek başına olumlu düzenleme, ancak hükümlü çalışma/çalıştırma düzenlemelerinde toplumun kaygılarını giderecek düzenlemelerle desteklenmesi, hükümlü çalıştırma zorunluluklarının sosyalleştirilmesi, değişikliğe uygun infaz ya da infazın tamamlanmış sayılması hallerine paralel olarak adli sicil kanununda da değişiklik yapılması gerekir.

Paketin 11. Maddesiyle TCK 86 (kasten yaralama suçu)’nda değişiklik yapılıyor ve “canavarca saikle” yaralama hali –bir ağırlaştırıcı sebep olarak- getiriliyor. Diğer yaralama ağırlaştırıcılarından farklı olarak ceza iki katına çıkarılıyor. (diğer ağırlaştırıcı haller yarısı oranında arttırma)

Paketin 13. Maddesiyle TCK 220 (suç işlemek için örgüt kurma) suçunun cezası “dört yıldan sekiz yıla” şeklinde arttırılıyor. (mevcut hali 2 yıldan 6 yıla kadardı)
Aynı maddedeki 2. Fıkra ise örgüte üye olmayı düzenliyordu. O da “2 yıldan 4 yıla” haddinde arttırılıyor. Mevcut hali 1 yıldan 3 yıla kadardı.
Bu alanda iki temel sorun var:
i- örgütlü suçlar ya da örgüt isnadı siyasi iktidarın keyfiyetine kalabiliyor. Nitekim bu yorumun benzerini –iktidardan müstesna da olsa- Yolsuzluk Soruşturmasında iktidar üyeleri lehine takipsizlik kararı veren savcının KYOK kararında da görebiliyoruz. Toplu işlenen/işlendiği iddia edilen suçlarda adli olaylarda da “suç örgütü” isnadı yapmak, ama daha önemlisi siyasi olaylarda daha meyyal olarak hemen “örgüt” isnadı yapmak alışkanlığı görülüyor. Bu sözler bizzat o savcıya ait.
ii- yine bir toplumsal muhalefet etkinliğine/eylemine, yasal toplumsal örgütlenmelere de terör örgütü isnadı yapma meyyali yukarıda söylediklerimize paraleldir. TMK ise TCK 220 üzerinden arttırım yaptığı için, örneğin Gezi eylemlerinden yargılanan yurttaşlara buradan başlatılacak bir terör soruşturmasıyla, salt bir eyleme katılmaktan terör örgütü bağlamı kurmak ve 6 yıla kadar hapis cezası vermenin önü açılacak.
Ankara’da halen Gezi eylemlerine katılan yurttaşlara açılan ve terör suçlamasıyla sürdürülen bir dava olduğunu hatırlatalım.
Toplumsal muhalefet temsilcilerine, gazetecilere, belediye başkanlarına, öğrencilere, Deniz Gezmiş’i ve Mahir Çayan’ı anan gençlere, Havaalanı işçilerine terör propagandasından iddianame düzenlendiğini göz önüne alarak değerlendirelim.

Paketin 15. Maddesiyle CMK 109’da düzenlenen Adli kontrol müessesesine ek yapılarak, ağır hasta ya da engelli olması sebebiyle bu durumu Adli tıp raporuyla ortaya koyanlar ve bu nedenlerle tek başına yaşayamayacak olanlar ile, hamile olanların veya doğumdan sonraki ilk 6 ay içinde olanların tutuklanmak yerine adli kontrol altına alınması imkanı getiriliyor.
Bu kişilerin dosyası istinaf veya Yargıtay aşamasındaysa da ilk derece mahkemesi uyap üzerinden tutuklama kararını kaldırıp adli kontrol verebiliyor.
Esasen bu durumda olanları da kapsayacak şekilde tutuklanmasının zaten ölçüsüz olmaması gerektiği, ölçüsüz olacaksa adli kontrol verilmesi yönünde hüküm var CMK.da. Tutuklama bir istisna tedbir olmalı, katalog suçlar düzenlemesi (CMK 100/3) kaldırılmalı, tutuklama gerçekten istisna olacak şekilde düzenlenmeli ve soruşturmayı tehlikeye düşürmeye dönük eylemselliği mutlaka aramalı.

Paketin 17. Maddesi ile CMK 272. Maddesine değişiklik önerilerek, istinaf yolu kapalı olan hükümlerin infazında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına sebep olmaması öngörülüyor.

Paketin 18. Maddesiyle, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (CGTİK) madde 14’de değişiklik önerilerek, 3 yıl ve altında kalan hapis cezalarının (kasta dayanan suçlardan) doğrudan açık cezaevlerine infaz edilmesi kuralı getiriliyor. Örgüt suçları, terör suçları, cinsel suçlar, mükerrer cezalar ve bozulan şartlı tahliyeler hariç olmak üzere.
Aynı madde, taksirli suçlarda doğrudan açık ceza infaz kurumunda infazı ise 5 yıla kadar olan hapis cezalarına çıkarıyor.

İcra ve İflas kanunundan doğan suçların da doğrudan açık ceza infaz kurumunda çektirilmesi düzenleniyor.

Adli para cezasından hapis cezasına çevrilen suçların infazı da aynı maddeyle doğrudan açık ceza infaz kurumuna alınıyor.

Toplam on yıl ve daha fazla hapis cezasına mahkum olanlar, terör suçları, kasten öldürme suçları, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, uyuşturucu ticareti suçlarının kapalı infaz sürelerinin sonunda açık cezaevine nakilleri ise:
i- Cezaevi gözlem kurulu kararına
ii- Ve bu kararın infaz hakiminin onaylamasına bağlı hale geliyor.

Firar edenler, başka suçtan tutuklananlar, kınamadan cezasından daha ağır disiplin cezası olanlar açık cezaevinden tekrar kapalıya gönderilebiliyor.

Mevcut halde Hamile veya doğumdan sonraki 6 ay içinde bulunan kadın hükümlülerde infazın ertelenmesi mümkünken paketin 19. Maddesi, CGTİK 16. maddesindeki bu süreyi doğumdan sonraki 1 yıl 6 ay olarak değiştiriyor. Böylece hamile ya da bebekli annelerin bebekleri 1 buçuk yaşına gelene kadar infaz ertelenebilecek.

CGTİK 17. Madde mevcut halde hükümlünün hastalığının sürekli tedaviyi gerektirmesi halinde hükümlünün isteğiyle infazın ertelenmesini düzenliyordu. Paketin 20. Maddesi ile hükümlünün eş veya çocuklarının sürekli hastalık veya malullükleri nedeniyle bakıma muhtaç olmaları halinde de infazın ertelenmesi düzenleniyor. Ve her iki durumda da infazın ertelenme süresi 6 aydan 1 yıla çıkarılıyor.

Açık ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülerin kamu kurum ve kuruluşlarının iş alanlarında çalıştırılabileceği, bu sürenin infaz süresinden sayılacağı imkanı geliyor. Bu şekilde çalıştırılan hükümlülere uygulanacak kısıtlayıcı hükümlerin cumhurbaşkanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği öngörülüyor. BU MADDE GÜVENCESİZ ÇALIŞTIRMA, ANGARYA YASAĞI İHLALİ YARATMAYA ÇOK AÇIK. Temel bir hak olan Zorla çalıştırma yasağı (AİHS 4. Madde) sayılabilecek kısıtlamalara açık. Ayrıca temel hak ve hürriyetlere ilişkin kısıtlama Anayasa 13 uyarınca ancak kanunla getirilebilir. Bunu Cumhurbaşkanı yönetmeliğine bırakmak Anayasanın 13. Maddesi ile güvence altına alınan kanunilik ilkesine de aykırıdır.

Paketin 33. Maddesiyle CGTİK 66. Maddede değişiklik yapılarak salgın hastalık halinde hükümlüye, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhâl yararlandırılarak ailesine ulaşma hakkı öngörülüyor.

Paketin 36. Maddesiyle CGTİK 89. Maddeye DENETİMLİ SERBESTLİK DE DAHİL KOŞULLU SALIVERME KOŞULU OLMAK ÜZERE, VE CEZAEVİNDE GEÇİRİLEN TÜM SÜRECİ ELE ALACAK BİR “İYİ HAL” DEĞERLENDİRMESİ GELİYOR.
Olağan durumda toplumsal iyileşme, hükümlünün infazının tamamlandığı anda aranması gerekirken, madde infaz sürecinin tamamında iyi hal arıyor. Bu halde çektirilen infaz neyin infazı? İnfaz sürecinin kendisi ve toplamının toplumsal iyileştirme yaratması beklenmez mi? Başlangıçta “suçlu”dan hangi iyi hali bekliyoruz?
Kapsamı öyle geniş ki, madde gerekçesinde, cezaevi yönetimine, hükümlünün cezaevine girmeden önceki sürecine dair bilgi ve belge toplamak da öneriliyor. Suç eylemi öncesine dair Kişisel verilerin kaydedilmesinin hukukiliği tartışması yanı sıra, süjenin bütün bir yaşam sürecine, normlarına ve formlarına dair bir kalıplaştırma tehlikesi, İktidar keyfiyetine çok açık, nesnel kriterlerin de olmadığı ideolojik eğilimli bir iyihal ölçütü görünüyor. Suçlunun topluma kazandırılması, onunla toplumsal kural ihlalini ve bunun sebeplerinin süje üzerindeki etkilerinin esas olarak müeyyide ve ödüller (infaz kanununda geçen ödüller) yoluyla ortadan kaldırılması demek, onu bir iktidar/idare kalıbına dökmek demek değildir. Yasa ve gerekçesinin önerdiği bu durumun adı TREDMAN’dır. Bu kabul edilebilir değil.
Maddenin 7. Fıkrasının İdare ve gözlem kurulu tarafından yapılacak değerlendirmelere esas olacak ilkeler ve kurulun bu maddeye ilişkin çalışma usul ve esasları ile tutum ve davranışları olumsuz değerlendirilen hükümlülerin yeniden değerlendirilmeye tâbi tutulma süreleri yönetmeliğe bırakması da, kanunilik ölçütüyle bağdaşmayacak ve idari keyfiyet üzerine bir idari ihdas keyfiyeti daha katacaktır.

Paketin 45. Maddesiyle, hükümlünün kamuya yararlı bir çalıştırma durumuna en azından saat bakımından sınırlama getiriliyor. Kamuya yararlı bir işte çalıştırma; Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde düzenleniyor.

Paketin 46. Maddesiyle, CGTİK 105/A değiştirtilerek, denetimli serbestlik uygulaması şartlarından biri olan, cezasının son 6 ayını açık cezaevinde geçirmiş olma şartı kaldırılıyor. Denetimli serbestlik süresinin kapsamı genişliyor.
Ancak iyihal koşulu korunuyor ve iyi hal değerlendirmesinin kapsam ve keyfiyetinin arttırılmasına dair yukarıda yazdıklarımızla birlikte düşünülmelidir.
Cezaevinde infaz süresinin 4/5’i dolduktan sonra denetimli serbestliğe çıkan şeklindeki paketin ilk halindeki değişiklik geri çekildi ve koşullu salıvermeye bir yıl kala denetimli serbestliğe dönme maddesine –önceki hale – geri dönüldü.
Denetimli serbestlik içindeki süjeye, bu süre içinde alt sınırı 1 yıl veya daha fazla bir suçtan dolayı kovuşturma başlaması halinde denetimli serbestlik kaldırılıyor. Kanaatimizce bu sebep “kovuşturma” değil “hüküm” olmalı. Zira Masumiyet karinesi hüküm kesinleşene kadar korunan bir karinedir.

PAKET 48. MADDE: KOŞULLU SALIVERİLME
(CGTİK 107 değişikliği): Öneriye göre Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar yirmidört yılını, diğer süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının yarısını infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilecekler.
Mevcut durumda yasa: müebbet ve ağırlaştırılmış müebbet bakımından aynı sürelere tabi. Ancak diğer suçlarda infaz süresi 2/3 idi. Öneriye göre bu 1/2 olacak. 15 temmuz sonrası 2016 yılından önce gerçekleşen suç eylemlerine dönük ceza infazlarında da aynı rejim OHAL KHK.sı ile getirilmişti. Bu kez kalıcı olarak infaz süreleri 1/2’ye indiriliyor. İstisna olan (2/3 infaz oranı olan) suçlar ise şunlar:

* kasten öldürme
* neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama (madde 87, fıkra iki, bent d- mağdurun yüzünde
sürekli değişikliğe sebep olacak şekilde yaralama)
* işkence ve eziyet
* özel hayata ve hayatın gizli alanına ilişkin suçlar (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138)
* devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçu
* örgüt suçları (terör dışındaki suç örgütü suçları)
* cinsel suçların bir bölümü ( TCK’da nispeten hafif olanları-102/1, 104/1)

Cinsel suçlarda 3/4 rejiminde kalmaya devam eden – mevcuttaki gibi- nitelikli haller ise şunlar:
* organ veya cisim sokarak cinsel saldırı (TCK 102/2)
* evlenme yasağı bulunduğu halde çocuğun cinsel istimarı (TCK 104/2, ve 104/3: aile içi çocuk tecavüzleri ve evlat edinilene tecavüz dahil)
Bunlar yine 3/4 infaz rejiminde bırakılıyor.

ÖNEMLİ SORUN: Cebir ve şiddet olmasa da 15-18 yaş arasındaki çocukla cinsel ilişki kuranın cezasının (TCK 104/ 1) infazı 3/4’den 2/3’e düşürülüyor. Bu düzenleme ile ÇOCUK GELİN olgusu meşrulaştırılıyor. Bu kabul edilemez!
MAĞDURUN GÖZETİLMEDİĞİ, VİKTİMOLOJİ BİLİMİNİN GÖZARDI EDİLDİĞİ KISIMLAR BURALAR. İktidarın bu konudaki gerici ideolojisi, Bilime yer vermiyor…

Terör suçları ise 3/4 infaz süresini koruyor.

Uyuşturucu imal ve ticareti suçlarında da infaz süresi 3/4’ü koruyor.

Aynı maddede denetimli serbestlik süresi 2 yıla çıkarılıyor. Ancak bu yetki infaz hakimine veriliyor. İyi hal değerlendirmesi burada da geçerli.,

KİMLER ÇIKIYOR?
ÖZEL AF NİTELİĞİ SONUCU DOĞURACAK MADDE GEÇİCİ 6. MADDE

30/3/2020 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, 105. Maddedeki “koşullu salıverme süresine 1 yıl kalanların denetimli serbestliğe ayrılabilecekleri” düzenlemesindeki bir yıl, 3 yıla çıkarılıyor. koşullu salıverilmesine (yani cezaevinde infaz süresi tamamlanmasına) 3 yıl kalanlar çıkacak. Bunun istisnası da
– kasten öldürme,
– üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu, (madde 87, fıkra iki, bent d) (BURDA ÖNCEKİ CÜMLEYE DİKKAT ETMEDEN CÜMLE TEKRARI VAR-İkinci değişiklik sebebiyle)
– işkence ve eziyet suçları,
– cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (madde 102, 103, 104 ve 105 tamamı),
– özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,
– Devletin Güvenliğine karşı suçlar, Anayasal Düzene Karşı suçlar, Milli Savunmaya Karşı Suçlar, – Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar.
Bunlar eskisi gibi, infazlarının tamamlanmasına ancak bir yıl kala denetimli serbestliğe çıkabilecekler.

Koşullu salıverilenin denetimli serbestlik süresi, mevcut durumda, kalan infaz süresinin yarısı kadarı. Aynı maddeyle (paket 46, CGTİK 107) koşullu salıverilenin (infaz süresi tamamlananın) denetimli serbestlik süresi kalan infaz süresinin tamamı haline çıkarılıyor.

Paketin meclisten çıkan halinde iktidarın açık tercihleri görünüyor. Ve bu tercihlerin nerden/kimden/hangi suçtan yana olduğu, iktidarın ideolojisini açıkça ortaya koyuyor…

14.04.2020
Av. Doğan ERKAN

Öne Çıkanlar ve görüşlerimiz şöyle:
– Mevcut 28. maddedeki “aleni duruşma” kuralının istisnası olan gizli duruşma için “genel ahlak” ve “kamu güvenliği” sebepleri ve bunların KESİN olarak gerektirmesi gerekirken; değişiklikle “yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün menfaati” hali de gizli duruşma sebebi olarak ekleniyor.
Genel kuralımız, duruşmaların aleni, halka, basına, kamuoyuna açık yapılmasıdır. Soyut bir kavramla, istisnaya muğlak bir genişletme imkanı sağlıyor. Nelerdir bu “korunmaya değer üstün menfaat?” örneğin davadaki kişilerin “şöhreti” mi? Düzenleme, bazı muktedir kişilerin/kurumların davalarının toplumdan/kamuoyundan gizleneceği şüphesi yaratıyor.
Kanunun genel gerekçesindeki “dava sürecini hızlandırma” hedefiyle de ilgisi yok.

– mevcut 107. madde belirsiz alacak davasını öngörüyordu. Yürürlüğe girdiğinden beri pek çok soruna sebep olan ve yurttaşların alacaklarını/haklarını salt usulden (alacak türünün belirtilmesinden) dolayı riske eden bir kuram oldu belirli alacak/belirsiz alacak davası.
Mevcut soruna tali de olsa bir çözüm olan kısmi dava açma imkanına dair bir zorluk getirecek şekilde 3. Fıkra kaldırılıyor. Belirsiz alacak davası açılabilecek hallerde kısmi tespit davası açma imkanı veriyordu bu fıkra.
(aynı maddenin ikinci fıkrası değiştiriliyor, mevcut rejimde bu kısmı olumlu. Belirsiz alacak belirli hale geldiği anda davacının alacağını belirli hale getirmesi gibi bir zorluk daha vardı. Bu anı tespit etme zorluğu. Tasarıya göre bu anı mahkeme tespit ederek davacıya davasını belirli hale getirmesi için süre verecek).

– Mevcut 120. Maddede yapılması tasarlanan değişiklik olumlu. Delil avansının davanın başında alınması yorumunu ve pratik sonucunu doğuran uygulamadan dolayı, delil avansını dava açıldıktan sonra, o delilin kullanımının gerekmesi durumunda ödenmesinin önü açılıyor. Yeni HMK ilk getirildiğinde hatalı getirilmişti bu madde.

– Mevcut 139. Madde değişikliği ÖNEMLİ:

“taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir.” Kuralı, öninceleme duruşmasının hitamında verilen bir süreydi ve mevcut 140. Maddede düzenleniyordu. BU SÜRE VERME ÖN İNCELEME DURUŞMASINA DAVET aşamasına çekildi. Yani taraflar öninceleme duruşması davetiyesiyle birlikte bu iki haftalık kesin süre ihtarını da alacaklar ve delillerini ibraz temek ve/veya mahkemece toplatılacak delillerini açıklamak hususunda kesin süreleri başlayacak. Buna avukatların çok dikkat etmesi gerekir.
Uygulamada çetrefilli ve kompleks davaların tüm delillerini, özellikle dava dilekçesini ve duruşma davetiyesini yeni alan davalının iki hafta içinde bilmesi, öğrenmesi ve toplaması büyük güçlük doğuracaktır. Mevcut durumdaki ön inceleme duruşmasından sonra delil bildirimi için iki hafta verilmesi daha doğruydu kanaatimizce…

– Mevcut 141. Maddedeki “Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir” imkanı kalkıyor. Bir taraf öninceleme aşamasına katılmasa da diğer taraf, dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra iddiasını/savunmasını genişletemiyor.

– Mevcut 147. Maddedeki değişiklikle, tahkikat aşamasından sonra sözlü yargılama aşamasına geçildiğinde sözlü yargılama duruşmasının ertelenmesi halinde bu sözlü yargılama duruşması için ayrıca davetiye gönderilmeyeceği kuralı getiriliyor.

– Mevcut 149. Maddede yapılan değişiklikle, sesli ve görüntülü duruşma ile tarafların veya avukatlarının farklı yerlerden duruşmaya katılmaları düzenlenmişti ancak hakim kararı ve tarafların rızasına bağlıydı. Tasarıda bunu tarafların talep etmesi imkanı da getirilmektedir. Ayrıca tarafların serbestçe tasarruf edemedikleri dava ve işlerde hakimin tarafların rızası olmadan da sesli ve görüntülü kayıt yoluyla duruşma yapma imkanı getirilmektedir. Yine, ceza davaları duruşmalarında olduğu gibi duruşmaları güvenlik sebebiyle başka ile taşıma imkanı da düzenleniyor. Son iki değişiklik uygulamada sorun ve keyfiyet yaratabilir. Öykünen ceza yargılaması duruşmalarında bu iki uygulama keyfi olarak (segbis ve güvenlik sebebiyle duruşma şehri değiştirme) sıkça yaşanmıştır, yaşanmaktadır.

– Mevcut 151. Maddeye önerilen değişiklikle, avukatları duruşmadan çıkaramama kuralı, yalnızca görülmekte olan davanın tarafları olan avukatlar ile sınırlanmakta; bunun dışında salonda bulunan avukatlar “duruşma düzenini bozmaları” halinde hakim tarafından dışarı çıkarılabilmelerine imkanı getirilmektedir.

Avukatların duruşma düzenini bozan unsur olarak tarif ve telakki edilmeleri dahi KABUL EDİLEMEZ. Bu düzenleme hakimlere olumsuz takdir yetkisi ve keyfiyet verecektir. Pratikte Avukat Hakları Merkezleri zaten duruşma izlemekte ve meslektaşlarıyla duruşmada dayanışmakta güçlüklerle karşılaşmaktadırlar. Bu yasal düzenleme mevcut keyfiyet haline meşruiyet giydireceği gibi; yargının kurucu unsuru olan bağımsız avukatlığı bu tümce ve pozisyonla tanımlamak doğru değildir.

– Usuli bir değişiklik ancak önemli: madde 177.deki davayı ıslah etmek imkanı, istinafın yerel mahkeme kararını kaldırması yahut Yargıtayın bozmasından sonra yerel mahkemece yeniden tahkikat yapılırsa, bu tahkikat sona erene kadar yapılabileceği şeklinde genişletiliyor. Ancak dava boyunca bir kez ıslah etme sınırı da korunuyor.

– Madde 186.da önerilen değişiklikle, tahkikat aşamasından sözlü yargılama aşamasına geçişte taraflara süre isteme imkanı getiriliyor. Bu süre en az 15 gün olarak öngörülmüş

– Ticari defterlerin delil niteliği ve ispat yüküne dair önemli bir değişiklik öneriliyor. 222. Maddede Mevcut metne göre diğer tarafın defter kayıtlarında ilgili hususta hiçbir kayıt bulunmaması halinde, ibraz eden tarafın ticari defterindeki kayıtlar, sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmektedir. Ticari defteri ibraz edenin tek taraflı işlemiyle oluşturduğu kayıtların, bu kayıtlardan hiçbir şekilde haberi olmayan karşı taraf aleyhine delil teşkil ediyor olması hakkaniyetli görülmüyordu. Bu sebeple maddede yapılan değişiklikle, ticari defter kayıtlarının sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmesi için öngörülen unsurlardan biri olan, diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtların “ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi” hali, madde metninden çıkarılmaktadır. Kural tersine çevrilmekte ve karşı tarafın maddede belirtilen usule uygun olarak tuttuğu ticari defterini ibraz ettiği halde ileri sürülen hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterin, sahibi lehine delil olarak kullanılamayacağı açıkça hükme bağlanmaktadır. Madde metni dışına çıkarılan “ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi” durumunun yerine, “diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi” durumu maddeye ilave edilmektedir. Buna göre ticari defterde yer alan herhangi bir kaydın, sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi gerekecektir. (Madde gerekçesinden aldık. Biz de aynen katılıyoruz)

– 305. Maddede öngörülen değişiklikle, Uygulamada, esas hakkında hüküm verildikten sonra çeşitli sebeplerden dolayı taleplerden bir veya birkaçı hakkında karar verilmemesi sorununa dair çözüm geliştirilmektedir. Mevcut durumda bu sorun ancak kanun yolu ile çözülebilecekken, değişiklikte tarafların nihai kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde talep etmesi şartıyla yerel mahkemenin kendisinin ek karar vermesi yolu açılıyor.

– İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz müesseselerine dair pratik sonuçlu değişiklikler var

– tüketici hakem heyetlerinin görevi kapsamında olmayan ve doğrudan tüketici mahkemelerinde açılması gereken davalarda dava şartı arabuluculuk usulünün uygulanması öngörülüyor.

Görebildiğimiz kadarıyla ilk kararlarını, toplumsal olarak öne çıkan başvurulara (Nuriye Gülmen ve Semih Özakça başvurusu gibi), ve MİT Bylock listelerine göre verdi.

Semih’in yargılandığı ceza davasında beraat etmesine rağmen ihraç kararını değiştirmeyen OHAL İnceleme Komisyonu; Bylock meselesindeki onca gelişmeye (mor beyin, link ve IP yanıltması, wi-fi aracılığıyla bağlantı) ve dahası Yargıtay kararına rağmen, doğrudan ve yalnızca bu gerekçeyle başvuruları reddetti.

Yazımızın asıl konusu bu olmak ve bu noktaya az ileride dönmek üzere, komisyonun nasıl bir garabet olduğuna dair önceki tespitlerimizi kısaca özetlemeliyiz… Zira bu tespitlerimiz aynı zamanda komisyonun etkili bir başvuru yolu (effective remedy) olmadığı ve adil bir usul hukuku rejimine mündemiç olmadığına da delalet ediyordu…

OHAL İNCELEME KOMİSYONU NEYDİ?

685 sayılı “Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile” ile, aslında Avrupa Konseyi bünyesindeki en önemli komisyon olan Venedik Komisyonu raporunda önerilen Ad Hoc “Kurul”müessesesine öykünülmüştü.

Bu durumda Komisyonu “status quoante” (durumu öncesine döndürebilme) imkanı açısından değerlendirelim…

Başvuru komisyonunu ihdas eden 685 sayılı KHK, açıkça şunu söylemektedir:

“…ilişiği kesilenlere ilişkin başvurunun kabulü halinde karar Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Bu şekilde bildirilen personelin atama teklifleri; statüleri, unvanları ve yürüttükleri görevler itibarıyla başka kurumlarda görevlendirilmeleri mümkün olmayanlar hariç olmak üzere daha önce istihdam edildikleri kurumlar dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarında eski statülerine ve unvanlarına uygun kadro ve pozisyonlara yapılır. Bu fıkra kapsamında kamu görevine iade edilmesine karar verilenlerden, yöneticilik görevinde bulunmakta iken kamu görevinden çıkarılmış olanların atamalarında, yöneticilik görevinden önce bulundukları kadro ve pozisyon unvanları dikkate alınır.” (685 s. KHK md. 10).

Görüleceği üzere itirazın kabulü halinde dahi komisyona, kural olarak önceki kurumundan başka kuruma atama ve yöneticilik görevine geri vermeme sınırı getirilmiştir. Yani durumu öncesine döndürebilme yetkisi ve gücü komisyonda yoktur.

Daha sonra 694 sayılı KHK, 685 sayılı Başvuru komisyonu KHK’sına madde ekleyerek şöyle dedi: “başvuru komisyonunun geri alınmasına karar verdiği akademisyenler, Ankara, İstanbul, İzmir Dışındaki üniversitelere ve 2006’dan sonra kurulanlara öncelik verilmek suretiyle atanırlar (md. 198). Böylece komisyonun status quoante yetkisi keenlemyekun(hiç olmamış gibi) oldu.

Oysa AİHS’in birincil amacı, ihlalin hiç gerçekleşmediği noktaya dönüşü sağlamaktır. AİHM bu hususu Papamichalopoulos/Yunanistan kararında şu şekilde ifade etmiştir:

“Mahkeme’nin Sözleşme’nin ihlal edildiğini tespit ettiği bir karar, davalı devlete ihlali sonlandırma ve mümkün olduğu ölçüde ihlal öncesi durumu tesis edecek (restitutio in integrum) şekilde sonuçlarını gidermeye yönelik hukuksal bir sorumluluk yükler.”

Dolayısıyla Komisyonun zaten başvuruyu önceki hale getirme – status quoante- ve ihlal öncesindeki durumu tesis etme –restitutio in integrum- yetkisi ve işlevi hiç olmadığından, daha baştan etkili bir başvuru yolu olmamıştır.

Komisyonun kuruluşu, bileşenleri ve görevleri bakımından bağımsız ve tarafsız olamayacağına dair eleştirilerimizi de daha önce Odatv yazılarımızda aktarmıştık. Tekrardan kaçınalım ve atıf yapmakla yetinelim.[2]

KOMİSYON HANGİ HUKUK KATEGORİSİNE DAYANMALIYDI?

Elimizdeki emsal inceleme ve red kararlarında komisyonun büyük bir hukuksal yorum hatası içinde olduğunu söylemeliyiz. Komisyonun hukuki dayanağı (legal basis), tamamen hatalıdır. Dahası bu hata içinde AİHM’in “inandırıcı dayanak” ölçütlerine aykırılık (plausible basis) ilan edilmektedir.

Komisyon red kararlarında, “Değerlendirme Cezai sorumluluğunun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece kamu görevinde kalmanın uygun olup olmadığı yönünden yapılmaktadır” denildiği görülmektedir. Bu yaklaşım hem legal basis hatasıdır, hem de kalan dayanaklar plausible basis ölçütünden yoksun olmaktadır. Esasen Komisyon çaresizliğinden, yüz binlerce başvuruyu ceza yargılaması titizliği uygulamaktan ve adil yargılama usul prensipleri uygulamaktan kaçmaktadır.

Ancak biz, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin emsal nitelikteki kararını hatırlayalım:

Le Compte/Belçika kararında AİHM “Meslekten Men” şeklindeki disiplin cezasının idari olarak verilebileceğine dair “yargısal” yetkiyi kabul etmektedir. (Dolayısıyla “meslekten men” idari yetkisi AİHM’e göre aslında bir yargısal yetki kullanımıdır). ANCAK, karar birebir şu koşullardan bahsetmiştir:

“Ne var ki böylesi durumlarda sözleşme şu iki sistemden en az birinin uygulanmasını gerektirir:

– Ya yargısal organlarının kendileri sözleşmenin 6/1 fıkrasının (Adil Yargılanma hakkı) gereklerine uyum sağlarlar,

– Ya da bu şekilde uyum sağlayamıyorlarsa daha sonra tam yetkili ve 6/1 fıkrasının güvencelerini sağlayan bir yargısal organın denetimine tabi olurlar.”

Demek ki komisyonun, AİHS Adil Yargılama Hakkı ve bu hak kapsamındaki tüm diğer ilke ve türev haklara sıkı sıkıya riayet etmesi gerekirdi.

Her ne kadar sözleşme (AİHS), Adil Yargılanma Hakkı’nı doğrudan derogasyon (askıya alma) yasağına tabi tutmasa da, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi “Adil Yargılama Hakkı”nın temel ilkelerinin de sınırlanamaz mahiyette olması gerektiğini takdir etmiştir. [3] Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin bu karar ve yorumuna daha sonra Venedik Komisyonu da 9-10 Aralık 2016 tarihli Türkiye OHAL raporunda atıf yaparak katılmıştır. Kaldı ki AİHM OHAL Tematik notuna göre, “mutlak gereklilik” ölçüsünde zorunlu olmadıkça sözleşmeden kaynaklanan haklar askıya alınamaz. [4]

AİHM KARARLARI…

Peki, Adil Yargılanma Hakkı uygulanması hangi hukuksal kategoriler için olmazsa olmazdır?

Yine AİHM kararlarıyla cevap verelim:

“Mahkeme, sözleşmenin 6. maddesi kişisel hak ve yükümlülükler bakımından belirleyici olan yargılamaları kapsadığını, devletin işlemine dayandırdığı yasanın idare hukukuna girip girmemesinin ve bu konuda karar veren otoritenin bir mahkeme veya idari kuruluş olmasının bir önemi bulunmadığını belirtmiştir.” (Ringeisen (Esas hk.) § 94)

“Disiplin suçu olarak nitelendirilen suçlar, sözleşmenin ‘Suç’ şeklindeki özel kavramının içine girebilirler. Devletlere suçları cezai alan dışına çıkarma konusunda takdir yetkisi bırakılması sözleşmenin konusu ve amacı ile bağdaşmayan sonuçlara yol açabilir.” (Öztürk, §49)

Mahkeme, ihlale konu hukuk kuralının 6. Madde kapsamında ceza hukuku ilkeleri bağlamında ele alınabilmesine dönük şu kriterleri de ortaya koymuştur:

– “Hukuk kuralının caydırma ve cezalandırma amacının bulunup bulunmadığı” (Öztürk, § 53)

– “Cezanın verilmesinin bir suçluluk tespitine dayanıp dayanmadığı” (Benham, § 56)

“Bir sözleşmeci devlet iç hukukunda bir suçu ceza hukuku kapsamında değil ama idare hukuku veya disiplin hukuku kapsamında değerlendirmiş ve böylece bireyi ceza yargılama hukukunun sağladığı güvencelerden yoksun bırakmış ise, diğer ölçüt kullanılarak suçun gerçek niteliği ve böylece uygulanması gereken muhakeme alanı belirlenir.” (Engel ve diğerleri, § 81-82).

“Ceza davalarında savunma haklarının güvence altına alınması, demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biridir ve 6. maddenin bu güvenceyi sadece teorik ve kağıt üstünde değil ve fakat pratik ve etkin şekilde kullanacak biçimde yorumlanması gerekir (Artico/İtalya, no. 6694/74). AİHM’in çok kez vurguladığı üzere, kamu yararı ne kadar güçlü olursa olsun, adil yargılanma hakkından feragat edilemez. Bu nedenle 6. maddede düzenlenen adil yargılama güvenceleri, en basit suçta da, örgütlü suçlar gibi en zor ve karmaşık suçlarda da uygulanır (Teixeira de Castro/Portekiz, no25829/94).”

“AİHM, bu nedenle bazı davalarda, 6. maddenin spesifik bir ihlalini saptamadan usulün bütün halinde adillik ilkesine (principle of fairness) aykırı olduğunu tespit etmiştir (Van Kück/Almanya, no 35968/97).”

“Silahların eşitliği ilkesi, taraflara karşı taraf karşısında ciddi bir dezavantaja uğramaksızın, davasını ileri sürme konusunda makul bir imkanın verilmesini gerektirir. AİHM, usul kurallarının birincil amacının, sanığı otoritenin kötüye kullanılmasına karşı korumak olduğunu belirtmektedir (Coeme/Belçika, no 32492/96).”

“Bunun yanında, yargılama hem hukuk hem de ceza davalarında çekişmeli olarak yürütülmeli ve taraflara, karşı tarafın sunduğu delil ve argümanlara cevap verme imkanı sunulmalıdır (RuizMateos/İspanya, no 12952/87).” [5]

AİHM’E AYKIRIDIR

Bu açıklamalar ışığında, kamu görevinden ihraç işleminin, nasıl adlandırıldığından ve işlemi tesis eden makamın adından bağımsız olarak, işlemin niteliği ve muhtevası gereği ceza yargılaması alanında ve temel olarak bu alana dair ilke olan “Adil yargılanma hakkı” bağlamında ele alınması gerektiği açıktır. Dolayısıyla Komisyonunun ifade ettiği, “Değerlendirme ceza, sorumluluğunun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak yapılmıştır”yaklaşımı tümüyle AİHM müktesebatına aykırıdır. Fahiş biçimde legal basis hatasıdır.

Konu ile ilgili Anayasa Mahkemesi’nin ölçütünü göstermek bakımından ise, Mahkemenin 14.1.2015 tarih, 2014/100 E., 2015/6 K. Sayılı “Milli Eğitim Temel Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 7. Maddesiyle değiştirilen 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53. Maddesinin b fıkrasının ikinci cümlesini iptal eden kararına değinmek gerekir. Anılan karar “Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi disiplin hukuku açısından da Anayasa’ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşulu”nu düzenlemiştir. Dolayısıyla, disiplinel eylem, işlem ve kararlara da – hangi işlem türüyle olursa olsun – Ceza hukukunun temel ilke ve kurallarının uygulanması gereklidir.

“SAVUNMA HAKKI TANINMADIKÇA DİSİPLİN CEZASI VERİLEMEZ”

Bu bağlamda; adil yargılanma hakkının bir alt başlığı olan “Adil muhakeme hakkı” (DueProcess), Komisyon kararlarında ihlal edilmektedir. Adil yargılanma hakkının kapsamı olarak, adil muhakemenin gerçekleşebilmesi öncelikle savunma hakkının hayata geçirilmesine bağlıdır. OHAL İnceleme Komisyonu ise hiçbir aşamada başvurucuların savunmasını almadan karar vermektedir. Böylece komisyon, KHK’ların kümülatif/toptancı yöntemine devam etmiş olmaktadır. Dahası, temel bir anayasal düzenleme yok edilmektedir

Anayasanın, “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” üst başlığında düzenlenen “Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasında güvence” alt başlıklı 129. Maddesinin 2. Fıkrası:

“Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına Savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez” şeklinde düzenlenmiştir.

Disiplin cezasının koşulu olan “savunma”, görevden almanın “evleviyetle” (argumentum a fortiori) koşuludur

Nitekim Venedik Komisyonu da Raporunun sonuç kısmında Hükümete şu tavsiyelerde bulunmuştur:

“Türk resmi makamları, tüm vakaların kişiye özgü ele alınmasına ve sonuç olarak görevden alınmış olan kişilere ‘kendini savunma fırsatı’ vermesine imkan tanıyacak alternatif yasal mekanizmalar üzerine düşünmelidir.”

BAŞVURUCULAR AÇISINDAN MÜMKÜN OLMAMAKTA…

Adil muhakeme hakkının yerine getirilmiş sayılmasının diğer koşullarını AİHM;“Tarafların sunulan kanıt ve bütün görüşler hakkında bilgi sahibi olması hakkı”, “ve bunlarla ilgili görüş bildirme hakkı” olarak belirlemiştir. (Lobo § 31, Vermeulen§ 33, agy,s.637) AİHM bu hakları silahların eşitliği ve çekişmeli yargı kapsamında ele almaktadır. Yine, “Barbera, Messegue ve Jabardo/İspanya” davasında AİHM, “delillerin tartışılması” hakkından bahsetmiş ve başvurucuya bu hakkın etkin olarak kullandırılmamasını ihlal olarak kabul etmiştir. Başvurucular ise, hangi kanıt ve görüşler sebebiyle hakkında “Milli güvenlik aleyhine yapılarla bağlantı” suçlaması yapıldığını bilememektedir. Bu suçlamanın sebepleri adeta gizli tutulmaktadır. Haklarında var olduğu Komisyon kararlarında ifade edilen “şahsi dosya”larda ne vardır, bunları kim düzenlemiştir, görülememekte, incelenememekte, bilinememektedir. Bu kanıt ve görüşlerin kendisinden gizlenmesi nedeniyle doğaldır ki bunlara karşı görüş bildirme hakkı da tanınmamıştır. Oysa bu iki hakkın tanınmamasını AİHM J.J./ Hollanda kararında adil muhakeme hakkı ihlali saymıştır. Diğer yandan “tanık dinletme ve tanık sorgulatma hakkı” (agy., s. 650) kullanmak da başvurucular açısından mümkün olmamaktadır. İhraçların de facto sebeplerinden birinin doğru-yanlış iç içe geçmiş ihbarlar müessesesi olduğu bizatihi hükümet yetkililerince dahi ifade edilmiştir. Bu durumda Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda kararındaki ölçütlere değinmekte fayda vardır.

Buna göre: “Genel bir kural olarak sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına, ya tanık ifadesinin alındığı sırada, ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkanı tanınmalıdır.” “Sözleşmedeki ‘tanık’ kavramının iç hukuklardaki tanık kavramından daha özerk bir şekilde yorumlandığı ve daha geniş bir anlama sahip olduğu belirtilmelidir” (Bönisch §31-32). Başvurucuların ise, dosyadaki tanık ya da tanık beyanı niteliğindeki hiçbir bilgiden haberdar edilmesi, tanık delilini ve tanık beyanı niteliğindeki sair delilleri incelemesi ve dahi tanık sunmaları mümkün olmamaktadır. Gerek ihracın yöntemi, gerekse komisyon adil usul işletmediğinden, esaslı bir delil aracı olarak tanıklık müessesesi de bu durumdan payını almıştır. Sonuç olarak Komisyon, tüm bu kararlara ve temel içtihadi karar olan Le Compte kararına aykırı biçimde, hiçbir adil yargılama mekanizması işletmeyerek, etkisiz bir prosedür yolu olmuştur. Demek ki Komisyon kararlarındaki “cezai sorumluluktan bağımsız değerlendirme” yaklaşımı AİHM hukukuyla taban tabana çelişik vaziyetedir. Mahkeme bilakis, esas hakkında bir ceza yargılaması kararı olmaksızın idari cezai disiplin -üstelik de memuriyete son verme biçiminde- tesisini ihlal olarak görmektedir. Belirtilmelidir ki, “Sözleşmenin 6/2 fıkrası aynı zamanda ‘Şüpheden Sanık Yararlanır’ ilkesini de içerir. İspat yükünün iddia makamından sanığa geçirilmesi masumiyet karinesini ihlal eder.” (Telfner-Avusturya) İhraç müeyyidelerinde suçluluğun kural, masumiyetin ispat edilmesi gereken olgu olduğu yönündeki fiili duruma ve yukarıdaki açıklamalarımıza bu bağlamda da dikkat çekmek isteriz. OHAL Komisyonu bu tersine suçluluk karinesini KHK’lara paralel olarak sürdürmektedir. Masumiyet karinesinin bir alt başlığı da isnat edilen suçu öğrenme hakkıdır. (agy, s.645). Bu hakkın yerine gelmiş sayılması için ise, “isnadın mahiyeti ve sebebi hakkında detaylı bilgilendirme, suç fiillerinin yerinin ve zamanının gösterilmesi” gereklidir (agy., s. 645) Nitekim Mattoccia/İtalya kararında AİHM “isnad edilen suçun maddi olayları hakkında yeterince bilgilendirilmeme” haline ihlal kararı vermiştir.

CEZA YARGISI BYLOCK İÇİN NE DEMİŞTİ?

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 15.02.2018 tarih, Esas No: 2017/3932 Karar No: 2018/345 sayılı kararında, Bylock’un bir örgüt suçuna delalet edebileceğini ifade etmekle birlikte, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun kesin bir kanaate ulaştıracak şekilde araştırılması gerektiğini ifade etmiştir.

Karar şöyledir:

“ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ve inceleme tutanaklarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiince okunarak diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen yetersiz ve eksik araştırma tutanağına dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi” sebebiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

Yukarıdan beri anlattıklarımız tam olarak bu noktaya varmak içindir. Komisyonun, Emniyetin eksik bir araştırma tutanağına dayanarak karar verilmesi; buna karşın başvurucuların savunmasının alınmaması, delillerin gösterilmemesi, tartışılmaması, tanık dinletilmemesi, tanık beyanlarının görülememesi, bilirkişi incelemesinden faydalanılmaması, bylock iddiasının “örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit” edilmemesi ve onlarca adli ve adil yargılama ilkesinin ihlali… OHAL İnceleme Komisyonu, Ceza Yargılaması ilke ve kurallarından uzaklaştıkça bu ihlallere gömülmektedir.

Sonuç olarak; OHAL İnceleme Komisyonu, OHAL hükümeti ile Avrupa hukuk kurucuları ve uygulayıcıları arasında bir mutabakat olarak kurulmuştu. Ancak Avrupa insan hakları hukukunun içtihadi hiçbir kuralını karşılamayan komisyonun karar verme usulü, etkisiz bir yol olduğunu ve Adil Yargılanma Hakkı ile türev haklarını ihlal etmek üzerine kurulu olduğunu göstermektedir. “İdari dava yolunda bu ihlaller tartışmalıdır”. Gerek Anayasa Mahkemesi, gerek AİHM pek çok kararında, ulusal/yerel mahkemeler önünde tartışılmamış iddiaların yalnızca kendilerine yapılmış ihlal tespitleri aşamasında ileri sürülmesini dinlememektedir. Bu nedenlerle yukarıda saydığımız adil yargılanma hakkı/etkili başvuru yolu ihlalleri, OHAL Komisyonu kararlarına karşı açılan idari davalarda özetle de olsa ileri sürülmelidir. Komisyon kararlarına karşı idari dava açma süresinin 60 gün olduğunu, davaların Ankara İdare Mahkemesinde dermeyan edileceğini, bu davadan sonuç alınmaması (istinaf/temyiz aşamaları da dahil) halinde AİHM’in, Anayasa Mahkemesi başvurusu sürecinin tüketilmesini şart koştuğunu da hatırlatalım.

Adalet yoksa da, adaletin mücadelesi vardır.

Avukat Doğan Erkan

Odatv.com

[1] Bkz. Venedik Komisyonu raporu, s.47

[2] https://odatv.com/bu-yaziyi-okumadan-khklara-itiraz-etmeyin-2501171200.html, https://odatv.com/kendi-khksina-bile-aykiri-komisyon-kimin-sorununu-cozecek-1306171200.html.

[3] CCPR, Genel Yorum no. 29, Olağanüstü Haller (madde 4), CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (2001), paragraf 10 ve sonraki paragraflar

[4] bu konuda bakınız daha önceki yazımız: https://odatv.com/bu-yazi-ohal-magdurlari-icin-rehber-olacak-1309161200.html

[5] Karar atıf ve alıntıları için: “Ölü Doğan Çocuk: 685 Sayılı KHK ile Kurulan OHAL Komisyonu”, Yrd. Doç. Dr. Kerem ALTIPARMAK, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2017-1/3.pdf, S.76-79