İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN TÜRK CEZA KANUNU’NDAKİ

HAKARET SUÇU İLE İLİŞKİSİ

Doğan ERKAN

GİRİŞ

Uluslararası sözleşmelerle ve iç hukuk kuralları ile de koruma altına alınan, insan haklarının da başında gelen ifade özgürlüğünün amacı düşüncelerin, fikirlerin açıklanmasıdır.

Bu özgürlük günümüz demokratik ve hukuk devletlerinde en çok önem verilen hakların başında geldiğini görmekteyiz. Çünkü, ifade özgürlüğü, özgür bir birey olmanın en önemli öğelerinden biridir.

İfade özgürlüğü, “Düşünceyi söz, yazı ya da başka vasıtalarla başkalarına aktarabilme, anlatabilme, yayabilme ve onları kendi düşünce ve inançlarının doğruluğuna ikna edebilme, inandırabilme, tercihleri doğrultusunda tutum ve davranışlarda bulunabilme hakkı” (Tanör, Bülent, ‘‘Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası’’, Öncü Kitabevi, İstanbul, 1969, s. 27) şeklinde nitelendirilebilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), düşünceyi açıklama özgürlüğünü, demokratik toplumların ilerlemesi ve her ferdin gelişimi için temel koşullardan birini oluşturduğu şeklinde nitelendirmiştir.  Bu bağlamda ifade özgürlüğünün demokratik toplum olmanın ön şartı olduğu ifade edilebilir.

Demokratik bir toplumda ifade özgürlüğünün var olması gerektiği tartışmasız olmakla birlikte bu özgürlüğün bazı sınırlarının olması da doğal karşılanmalıdır.  Ancak bu sınırlamanın sınırları da açıkça çizilmelidir.

Bu çalışmada, ifade özgürlüğünün hangi hallerde özgürlük kapsamından çıkarak Türk Ceza Kanunu’ndaki hakaret suçunu oluşturduğu, hangi hallerde ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirildiği incelenecektir.

Anahtar Kelimeler: İfade Özgürlüğü, Demokratik Toplum,

Hakkın sınırlandırılması, Sert Eleştiri, Hakaret Suçu

Genel Olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. maddesi ifade özgürlüğünü düzenlemektedir. Madde metni şöyledir:

“Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamları tarafından müdahale edilmeksizin ve ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın, görüş sahibi olma, bilgi ve düşünceleri edinme ve yayma özgürlüğünü içerir.”

İfade özgürlüğünün öznesi herkestir. Gerçek kişi-tüzel kişi, yurttaş-yabancı gibi ayrımlar, hakkın öznesi bakımından değil, sınırlanması bakımından bir önem taşımaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre de “herhangi bir kimsenin yalnızca kişiliğine bağlı olarak düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne müdahale edilmesinin” haklı kılınması mümkün değildir. Aksi bir düşünce bazı kişi ve grupların Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan haklardan yararlanmasına engel olacağı için bu durumun hakların kullanılması bakımından kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir (AYM, Ali Gürbüz ve Hasan Bayar Kararı, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 67; Ali Gürbüz Kararı, B. No: 2013/724, 25/6/2015, § 69.). Bu nedenle kural olarak ayrımsız bir biçimde herkesin ifade özgürlüğü koruma altındadır.

Ancak her hak gibi ifade özgürlüğünün de bir norm alanı mevcuttur. Bu durumun sonucu olarak bazı ifadeler, ifade özgürlüğünün kapsamında değerlendirilirken bazıları kapsam dışında değerlendirilebilmektedir. Bazı ifadeler zaman zaman ifade özgürlüğünün norm alanı içerisinde değerlendirilmemektedir. Bir ifadenin ifade özgürlüğü kapsamına girip girmediğine karar verilmesinin ardından bu kez ifadenin sınırlanıp sınırlanamayacağı değerlendirilmektedir. Günümüzde faşizm, ırkçılık, ayrımcılık, savaş propagandası veya nefret içerikli ifadelerin insan hakları hukuku açısından ifade özgürlüğünün norm alanına girmediği genel olarak kabul edilmektedir (Bülent Tanör; Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasası’na Göre Türk Anayasa Hukuku, Beta Yay., İstanbul, 2006, s. 159.). Bu yönde bir sınırlama ifade özgürlüğünün “olumlu” yönde sınırlanması olarak kabul edilebilir. Nefret içerikli ifadelerin mağdurların şiddete yol açabilecek şekilde tepki göstermesine yol açabileceği, mağdurlara yönelik şiddet olaylarını tahrik edebileceği ve bu şekilde bir zarar ortaya çıkmasa dahi ifadelerin başlı başına bu tür ifadelere muhatap olan kişiler açısından zarar meydana getirebileceği kabul edilmektedir.

Ancak burada nefret içerikli ifadeler ile sert eleştiri niteliğindeki ifadeler arasındaki sınırın tayin edilmesi gerekmektedir. Nefret söylemi niteliğindeki ifadeler sert eleştiri sayılmamaktadır ve koruma görmemektedir (İfade Özgürlüğü, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-2, Dr. Ulaş Karan). Ancak nefret söylemi olmayan ifadeler, sert, incitici, şoke edici bile olsalar sert eleştiri kapsamında görüleceklerdir.

Pozitif koruma kapsamında olmayan ifade biçimlerini AİHM şöyle kategorileştirmektedir (https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Hate_speech_TUR.pdf):

Etnik nefret

Dini nefret

Demokratik düzene tehdit

Düşmanlığa teşvik

Şiddet çağrısı

Cinsiyetçi söylem

Homofobi

Terörü tasvip etme

Savaş suçlarını tasvip etme

Ayrımcılık ya da nefrete kışkırtma

Tüm bunlar, ifade özgürlüğü kapsamında görülemeyecek, özgürlüğün dışındaki ifade biçimleridir. Ancak bu kategoriden olmayan her söylem, sert eleştiri kapsamında görülmelidir.

İfade özgürlüğü büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir (AYM, Bekir Coşkun Kararı, B. No: 2014/12151, 4/6/2015, § 64.). AİHM kararlarında en çok yer tutan ifadeler siyasi nitelikli ifadelerdir. AİHM siyasi ifade özgürlüğüne diğer ifade türleri ile karşılaştırıldığında ayrıca bir önem atfetmektedir. Mahkeme’ye göre siyasi tartışma özgürlüğü “tüm demokratik sistemlerin temel ilkesidir” (AİHM, Lingens/Austria, Appl. No: 9815/82, 08.07.1986, § 41-42).

AİHM’in siyasi ifadeler konusundaki yaklaşımına göre kamusal organların denetimi bir yurttaşlık görevidir ve yurttaşların bu görevi yerine getirirken ağır ve sert bir üslup kullanması mümkündür.

“Siyasi tartışma özgürlüğünün ‘tüm demokratik sistemlerin temel ilkesi’ olduğu göz önüne alındığında diğer ifade türlerine nazaran, siyasal politikaları ve siyasileri eleştiren, siyasi politikaları veya açıklamaları muhalif bir tarzda ele alan siyasi ifade özgürlüğüne ayrıca önem vermek gerekmektedir.” ( a.y.m., agk.). Siyasi ifadeler kapsamında gündeme gelen bir diğer konu siyasetçilerin özel yaşamına dair eleştiriler veya haberlerdir. Normal bir durumda kişinin özel yaşamı kapsamında görülebilecek bazı durumlar siyasetçiler açısından kamu yararı bulunan konular olarak görülebilmektedir. Mahkemeye göre siyasetçilere yönelik eleştirilerin sınırı özel kişiler için olandan daha geniştir ve bu durum günümüzde yerleşik bir ilke haline gelmiştir. AİHM’e göre siyasetçiler özel kişilerin aksine basının ve halkın yakından denetimine açık olmayı ve kamuoyunca tanınan bir kişi olmayı bilerek tercih etmektedir ve bu nedenle kendilerine yöneltilen eleştirilere daha geniş bir hoşgörü göstermek durumundadırlar (AİHM, Dabrowski/Poland, Appl. No: 18235/02, 19.12.2006, § 35).

Anayasa Mahkemesi de ifade özgürlüğüne yönelik müdahalelerde, müdahalenin haklılığını değerlendirirken “ifade ile hedef alınan kişinin kimliği ve ifadenin içeriği” bakımından bazı ayrımlara gidebilmektedir. Mahkeme’ye göre kişilerin hak ve şöhretlerinin korunması kapsamında ifade özgürlüğüne müdahalenin demokratik toplumlarda gerekliliği konusunda sade vatandaşlarla, kamuya mal olmuş kişileri, kamu görevlileriyle siyasetçileri birbirlerinden ayırarak değerlendirmeler yapmak gereklidir. Kamuya mal olmuş kişilerin özellikle siyasetçilerin, kamuoyunca tanınan kişilerin ve gazetecilerin gördükleri işlev nedeniyle şöhretleri söz konusu olduğunda toplumun bu kişilerle ilgili olarak haber alma hakkı da dikkate alınarak bu kişilerin daha fazla eleştiriye tahammül etmeleri gerekmektedir (AYM, Nilgün Halloran Kararı, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 45).

Kamu görevlilerine yönelik izin verilen eleştirilerin sınırlarının görevlinin üstlendiği kamu görevinin kapsamına, niteliğine ve bulunduğu makama verilen yetkilere bağlı olarak değişebileceği de kabul edilmiştir. Örneğin bir okul müdürüne yönelik eleştiriler, bu görevlinin sorumluluğundaki okulda meydana gelen bazı olaylara ilişkin ise hakkındaki eleştirilere sıradan kişilere göre daha fazla katlanması beklenmektedir (AYM, Tuğrul Culfa Kararı, B. No: 2013/2593, 11/3/2015, § 55).  Anayasa Mahkemesi, “ifade özgürlüğü ile başkalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması hâlinde eğer şöhreti söz konusu olan kişi sade vatandaş ise korumayı üst düzeyde şöhretten yana tutmakta, siyasetçinin şöhreti söz konusu ise ilke olarak tercihini ifade özgürlüğünden yana kullanmaktadır.” (AYM, Emin Aydın Kararı, B. No: 2013/2602, 23/1/2014, § 58; Emine Rezzan Aydınoğlu Kararı, B. No: 2013/8396, 11/3/2015, § 51; Mustafa Nihat Behramoğlu Kararı, B. No: 2014/11299, 26/10/2016, § 31)..

Belirtmek gerekir ki; tartışmaları toplum önünde olan, söz ve eylemleri takip edilip tartışılan siyasal özne, üstelik de siyasal söylemleri sebebiyle gelen sert eleştirilere katlanmak zorundadır.

AİHM’in kategorik olarak ifade özgürlüğü dışında tuttuğu nefret söylemi orjinli söylemler hariç olmak üzere, sert eleştiri özgürlüğünü ise – özellikle siyasal tartışmalar bağlamında kullanıldığında – çok geniş tuttuğunu ifade etmek isteriz. Buna dair bazı örnekler vermek gerekirse:

. Eon v. France kararında “DEFOL GİT SENİ PİSLİK!” sözleri koruma görmüş ve sert eleştiri olarak kabul edilmiştir.

“ahlak dışı, şerefsiz” ve “gerizekalı” sözleri Lingens v. Austria kararında sert eleştiri olarak görülmüştür.

Pakdemirli v. Turkiye kararında “şişman, şişko, yalancı, iftiracı, dar kafalı, tekerin patlasın, allah belanı versin” sözleri sert eleştiri olarak kabul edilmiştir.

SONUÇ

            Nisbi bir hak olan İfade Özgürlüğü, AİHM tarafından geniş yorum ilkesiyle ve sınırlanması istisna olacak biçimde korunmuş olmaktadır. Özellikle siyasiler ve tanınmış kişilere yapılan eleştiri “neredeyse sınırsızdır” biçiminde tarifleyen AİHM’in bu yaklaşımı, Türk yargısında uygulanmaktan ve anlaşılmaktan henüz uzaktır. Pek çok yurttaşın “hakaret” suçlamasından soruşturma, kovuşturma hatta tutuklama ile karşılaştığı Türkiye’deki bu yargı kültürü ve pratiğini değiştirmek verili durumda hukuk-politik ve hukuk-teknik bir avukatlık çabasıyla mümkün olabilecektir.

Av. Doğan ERKAN

Av. Nadire DURUDOĞAN

[1

• Davaları Avukat ile Takip Etmek Zorunlu Mu?

              Yurttaşların hukuki bir sorunla karşılaştığı zaman avukat tutmak zorunda olup olmadıkları ilk akla gelen sorudur. Ceza Muhakemesi Hukuku’na ilişkin istisnalar dışında hukukumuzda avukat tutma zorunluluğu bulunmamaktadır. Kişinin kendisi veya kurumun yetkili organı aracılığı ile hukuki süreç yürütülebilir. Fakat yargı mercileri önüne gelecek olan veya hali hazırda devam eden bir dava sürecinde haklı olmanın tek başına hukuki sürecin kazanımla sonuçlandırmayacağını belirtmekte yarar var.

• Hakkınızı Ararken Karmaşıklıkta Boğulmayın

              Kişiler yargılama konusu olan işler açısından davayı kazanmanın veya daha lehe sonuç elde etmenin tek başına haklı olmanın yetmediğinden bahsettik. Bu süreçte hukukun sadece meselenin özü ile değil aynı zamanda usul ilkeleri ile de ilerlemesinin payı vardır. Dava açılacağı zaman ne talep ettiğiniz kadar nasıl talep ettiğiniz, hangi sürede talep ettiğiniz gibi konularda önem kazanmaktadır.

              Kişilerin kendi hukuki süreçlerini yürüttüğü ve belirli bir süre sonra avukat ile anlaşarak devam ettiği durumlarda genellikle usul eksikleri ile karşılaşılır. Bu eksikler ne kadar haklı olduğunuzdan bağımsız olarak davanızın aleyhe sonuçlanmasına sebebiyet verebilir. Bu karmaşıklıktan sizi kurtarabilecek olan kişi alanında yetkin bir avukattır.

• Şablon Dilekçeler Size Pahalıya Mal Olur

              İnternet kullanımın yaygınlaşması ile hukuki bilgilere ve dilekçelere ulaşmak kolaylaşmıştır. Bu kolaylık aynı zamanda yurttaşların haklarını öğrenmesini kolaylaştırsa da, çoğunlukla hak kayıplarına sebebiyet vermektedir. Bu dilekçeler genel bilgiler doğrultusunda hazırlanmıştır. Size ait sorunun çözülmesine yardımcı olabilecek, mahkemeler tarafından önemsenen konularda açıklamaları barındırmaz.

              Her hukuki sorun tek başına önemli ve değerlidir. Kendisine has özellikleri bünyesinde barındırır. Bu özelliklerden hangilerinin ön plana çıkarılacağı, hangilerinin geri planda tutulacağı vb. konularda karar ancak avukat tarafından verilebilir. Sizler açısından önemli olan bir konu yargılama makamları açısından önemsiz görülebilir. Örneğin 20 yıllık bir evliliğin boşanma dosyasında nişanlanma sürecinde yaşanan kötü hadiseler sizin için önemli iken, yargılama makamları güncel kararlar gereği evliliğin son iki yılına dikkat etmektedirler. Özetle şablon dilekçelerle açılan davalar, hakkınız olanı almanızı engelleyebileceği gibi ek olarak sizin maddi ve manevi kayba uğramanıza sebep olur.

• Hukuki Sorunun Tespiti ve Başvurulacak Yöntemin Belirlenmesi

              Hukuki sorunun tespit edilmesi ve başvurulacak yöntemin belirlenmesi düşündüğünüz kadar kolay olmayabilir. Yaşadığınız sorun içerisinde ufak bir detay başvurulacak mahkemeyi değiştirebileceği gibi, yargılama öncesi gerçekleşmesi zorunlu unsurları bünyesinde barındırabilir. Hukuki sorunun isimlendirmesi bile yargı makamlarının güncel kararları ile paralel olarak dönem dönem değişmektedir. Bu kapsamda hukuki danışma hizmeti almadan gerçekleştirdiğiniz bir başvuru, ihtar veya açtığınız bir dava hak kaybına sebebiyet verebilir. Bu açıdan hukuki sorunun ve başvurulacak yöntemin avukat tarafından belirlenmesi, hakkınıza ulaşmanızı kolaylaştıracaktır.

• Yargılama Esnasında Uzman Kişi ve Bilirkişi Raporları Hukuki Değerlendirmesi

              Yargılama esnasında gelen raporlar tek başına olayın teknik boyutuna ilişkin olamayıp, aynı zamanda hukuki bir takım şartları da bünyesinde barındırması gerekmektedir. Dolayısıyla bu raporlara ilişkin yapılacak itiraz veya verilecek olan beyanların hukukun genel ilkeleri gözetilerek yapılması gerekir. Hatalı veya eksik yapılan bilirkişi incelemesi haklı davanızı kaybetmenize sebebiyet verebilir.

• Bilgi, Belge ve Delillerin Hazırlanması

              Çoğu zaman yargılamanın sonucu belirleyen bu belgelerin sunumu kolay görülmektedir. Fakat sürecin başlandığı andan itibaren hangi delilin, hangi aşamada ve nasıl sunulacağının belirlenmesi gerekmektedir. Kimi zaman ise elinizde bulunan delilin sunulup sunulmayacağı bile tartışma konusu olabilir. Sunduğunuz delil usule dayalı bir gerekçe ile haklı davanızı kaybetmenize sebebiyet verebilir. Bu kapsamda süreci daha önceden tecrübe etmiş avukattan yardım almak işinizi kolaylaştıracaktır.

• Sürecin Takibi ve Sonuçlandırılması

              Hukuki sürecin takip edilmesi başlı başına bir iştir. Dosyanın geldiği aşama, yapılması gereken işlemler, duruşmalar, gelen raporlar ve daha nicesi bir bütün içerisinde değerlendirilmelidir. Sürecin avukat yardımıyla takibi edilmesi hem süreci kısaltacak hem de sizlerin üzerindeki yükü azaltacaktır.

              Özetle hukukumuzda avukat tutmak zorunlu olmasa da, hukuki sürecin takibi ve lehe sonuçlandırılmasını sağlamak amacıyla avukatla birlikte alışılması sizlerin işlerini kolaylaştıracaktır. Potansiyel hak kayıplarının önüne geçecek ve hakkınızı en kısa sürede kazanmanızı sağlayacaktır.

Av. Yasin Gökberk ÇINAR

Öncelikle bir yanlış anlamayı aydınlatarak başlayalım. Gerek medya, gerek hukuk insanlarının bir kısmı, kararın İngilizce ilk hali ve özetlerinden ilk hızlı okumalarla, bu kararı bir “KHK ihraç” konulu karar olarak anladılar ve aktardılar. Oysa ”KHK ekli liste ile ihraç” müessesesi “sui generis”, daha önce görülmemiş bir “hukuksal” kategoriye tekabül etmektedir. Buna ilişkin eleştirilerimizi ve çıkış yollarına dair önerilerimizi okurlarımız önceki yazılarımızda bulabilirler.

Pişkin kararı ise, bir “KHK ekli liste ihraç” başvurusu değildir. OHAL KHK’ları, kendileri ekli listelerle kamu görevinden çıkarma yaptıkları gibi, kamu ya da özel hukuk tüzelkişilerine de KHK uyarınca işten çıkarma yetkisi verdiler. Bunlar ikincil derecede işten çıkarmalar oldu. Pişkin kararında bireysel başvuru yapan yurttaş da, kamuda da çalışan bir özel hukuk tüzel kişisi tarafından iş sözleşmesi feshedilen, işçi niteliğinde çalışan bir suje. Bu türden KHK dayanaklı iş sözleşmesi feshedilenlerin iş mahkemelerinde dava açma yolu formel olarak açıktı. Oysa KHK ekli liste ile ihraçlarda bilindiği gibi yaklaşık bir yıl boyunca hiçbir mahkeme yolu olmaksızın, sonrasında ise kurulan –ad hoc-  OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’na başvurarak buradan netice alınamaması durumunda mahkeme yolu açılan bir proses ihdas edildi.

Dolayısıyla Pişkin kararı, iş mahkemesi ve sonrasında istinaf ve temyiz yolundan geçerek dava yolu içinde tüketilmiş, davaları ve Anayasa Mahkemesi başvurusu reddedilmiş bir sürece dair incelemeden oluşuyor. OHAL KHK’sının objektif niteliklerine dair asgari düzeyde tartışma ve değerlendirme var. KHK ekli liste ihracı tartışması haliyle yok. OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu ve onun yapısına, karar alma süreçlerine ilişkin de bir değerlendirme yine olay itibariyle yok.

Temelde; OHAL KHK’sının soyut olarak özel nitelikli iş sözleşmesi feshine sebep olup olamayacağı ve bunun kriterlerine ilişkin güçlü tartışmalar var. Olay iki temel bağlamda incelenmiş: “Adil Yargılama Hakkı” (AİHS 6. madde) ve “Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı” (AİHS 8. madde).

Kolaylaştırıcı olması bakımından, öznel değerlendirmelerimizi de içerecek şekilde iki ana başlıkta toparlamak uygun olacaktır.

KARARIN OLUMSUZ YÖNLERİ

Pişkin/Türkiye kararının, OHAL rejimi ve OHAL KHK formuna yüzeysel  değinmeleri de olsa dikkat çeken tespitleri var.

Genel olarak Olağanüstü Hal ilanı ve bu rejime geçişin kendisini çok sorunlu görmediği anlaşılıyor AİHM’in. 15 Temmuz kalkışmasının böyle bir rejim uygulanmasına sebep olabileceği algısı satır aralarında görülebiliyor. Oysa OHAL rejiminin, OHAL ve OHAL ilan sebepleriyle ilgisiz alanların yeniden düzenlenmesinde, ceza hukuku rejiminin kalıcı olarak değiştirilmesinde, pek çok hukuksal kurum ve mekanizmanın ilga edilmesinde kullanıldığına dair  ulusal/uluslararası kuruluşların raporlamaları ve tespitleri var.

KHK’ları “yasallık” ilkesine de aykırı bulmamış AİHM. Oysa yasallık ilkesinin kriterleri olan “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ölçütleri bakımından çok tartışmalı KHK’lar var. Torba KHK’larla bir gecede yüzlerce yasa maddesini değiştiren KHK’ların öngörülebilir olduğunu söylemek mümkün değil. Belki AİHM’in örtülü olarak, yalnızca başvuruya konu olayın dayanağı olan 667 sayılı KHK ile sınırlı bir değerlendirme olarak bunu söylediği düşünülebilir. Ancak bu halde dahi kararda, 667 sayılı KHK’nın somut maddesel bir analizinin olmadığını görüyoruz.

Belirtmek gerekir bu 667 sayılı KHK, 9 ana madde ve usule ilişkin 3 maddeden oluşan, görece kısa ve müdahale alanı daha dar olan bir KHK. Ceza usul hukukuna ilişkin kimi değişiklikler içerse de, diğer torba OHAL KHK’larına oranla daha basit formda. Bu nedenle AİHM, somut başvuru olgusalında kendini sınırlamış olabilir.

Kararın 222. Paragrafında, 15 Temmuz’a vurgu yaparak “KHK uyarınca basitleştirilmiş usul ile memurların ve diğer kamu hizmeti çalışanlarının işten çıkarılabileceği”ni de kabul etmiş. Ancak bunun denetlenmesinde sorun görmüş. Sık sık Venedik Komisyonu raporuna atıf var (“Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu’nun  9-10 Aralık 2016 tarihli Türkiye OHAL’ine ilişkin raporu). Komisyon raporu KHK ihraçları ve ikincil derece işten çıkarmalara dair çok daha kesin cümlelerle eleştiriler yaparken, AİHM’in bu mekanizmayı genel olarak sorunlu görmediği, ancak denetimsiz gördüğü anlaşılıyor.

Müdahalenin meşru bir amacı olduğu hususuna da AİHM, bizce yetersiz bir değerlendirme ve gerekçeyle cevaz vermiş. Terör iltisakının iş sözleşmesi feshine meşru bir gerekçe oluşturduğu kanısında mahkeme. Bizce bu değerlendirmeyi yapabilmek için, “terör iltisakı” kavramının özellikle ceza hukuku ve cezai alan bakımından değerlendirmek, maddi bağlamlarını ortaya koymak ve penoloji ilkelerinden faydalanmak gerekirdi. Mahkeme bilakis, meselenin bu kategoriye (AİHS 6/2’ye) girmediğine karar vermiş ki, kararın en kötü, en anlaşılmaz yanı burası: başvurunun –ve dolayısıyla tüm iş sözleşmesi fesihlerinin – Adil Yargılanma Hakkının 2. ve 3. bendine ilişkin kategori içinde görülmemesi. Yani ceza hukuku ve ceza hukuku ilkelerini ilgilendirir bir alan olan olmadığının değerlendirilmesi.

Bu meseleye ilişkin öncelikle bir yardımcı kavram çağıralım: Özerk yorum yöntemi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kimi hukuksal kavramları, sözleşmeci ülkelerin iç hukuklarındaki kategori ve adlandırmalardan bağımsız olarak, kendi ölçütleriyle değerlendiriyor ve kavramı iç hukuktan farklı biçimde tanımlayabiliyor. Böylece ulaştığı yorum ve kavramlar “otonom kavram” olarak adlandırılıyor (buna dönük önemli AİHM kararları için bkz: Neumeister/Hollanda, Wemhoff/Almanya, Ringeisen/Avusturya).

AİHM ceza hukuku ya da cezai olay nitelendirmesi tümüyle bu şekilde özerk/otonom olarak yapmaktadır.

Dolayısıyla AİHM önüne gelen başvuru konusu olayın, doğrudan bir ceza davasından kaynaklanmaması değil, AİHM’in özerk yorumuna göre cezai nitelik taşıyıp taşımaması önemli. Bunun için AİHM şu ölçütleri koyuyor:

• Hukuk kuralının caydırma ve cezalandırma amacının bulunup bulunmadığı (Öztürk, § 53)
• Müeyyidenin bir suçluluk tespitine dayanıp dayanmadığı (Benham, §56)

Bu ölçütler varsa AİHM, olay hangi hukuksal kategoriden kaynaklanırsa kaynaklasın cezai nitelik görerek Adil Yargılanma Hakkının (AİHS 6. Madde) 2. Ve 3. bendleri bakımından ihlal olup olmadığını değerlendiriyor. Nitekim AİHS 6/2 ve 6/3 düzenlemeleri her ikisi de şu giriş cümlesiyle başlamaktadır: “Bir suç ile itham edilen herkes”.

Türkiye’de pek çok İnsan Hakları hukukçusu da, “terör iltisak” ithamı sebebiyle KHK ihraçlarının ceza hukuku kategorisi içinde değerlendirilerek AİHS 6/2-3 ilkelerinin uygulanması gerektiğini ifade etmişti.[1]

AİHM’in cezai olay değerlendirmesine dönük kriterlerini içtihatlaştırdığı kararıysa Engel/Hollanda kararı. Nitekim Pişkin kararında da başvuru konusu olaya Engel kriterlerini uyguluyor ve sürpriz: AİHM OHAL KHK dayanaklı iş sözleşmesi feshinde cezai olay/ceza hukuku kategorisi görmüyor! Oysa OHAL KHK’larında –ve başvuru konusu Pişkin’in iş sözleşmesi feshinde- temel itham ne? “Terör İltisak kavramı”. Bu açıkça bir suç ithamı değil mi?

Maalesef AİHM’in kendi içtihati kriterlerinden uzaklaştığını görüyoruz.

Oysa daha önce AİHM, devletlerin cezai nitelikteki olayları ceza usul ilkelerinden ve güvencelerinden bağışık kılmaya dönük form ve uygulamalarını tespit etmekte ve ihlal vermekteydi (örneğin Ringeisen (Esas hk.) § 94; Öztürk, §49; Engel ve diğerleri, § 81-82)

Bu sonuca giden süreci ve sebeplerini az çok kestirebilmiştik aslında. Mesele tüm dünya Emperyalist yönetimlerinin “Güvenlik Hukuku”na doğru katı gidişleri. ABD 11 Eylül saldırıları sonrası Patriot Act ve Avrupa’ya sıçrayan (belki de sıçratılan) El kaide/IŞİD bombalı saldırıları sonrası Europol süreçleri, “terör” isnadında olağan hukukun askıya alınması üzerine kurulu[2]. Keza “terör iltisakı” kavramı ve buna özgü hukuksal rejim de 11 Eylül ile ABD de geliştirildiğini görüyoruz. Esasen Türkiye 2016 OHAL’inin bu Yeni Dünya Düzeni Güvenlik Hukukuna geçiş sürecinin enstrümanı olduğunu ve tümüyle ABD-AB konseptinden alındığını da kendimizce anlatmıştık[3]

Hukukpolitik süreç kendisini doğrulamaktadır. Ne var ki biz bu yazıda hukuksal form ve karar yorumu sınırları içinde kalacağız.

Kararın “olumlu” sayılabilecek yönleriyse şöyle özetlenebilir:

KARARIN OLUMLU YÖNLERİ

Karar ilksel bir ölçütün önceliğine 153. Paragrafında şöyle vurgu yapıyor: “OHAL çerçevesinde bile hukukun üstünlüğü temel ilkesi geçerli olmalıdır.”

15 Temmuz sebebiyle “basitleştirilmiş” görevden çıkarma mekanizmasını meşru ve yasal bulan AİHM, Demokratik Toplumda Gereklilik ölçütü bakımından ise sorunlu buluyor.

En önemlisi, KHK dayanaklı işten çıkarmaların denetlenmemesini sorunlu görmesi. Kararın 227. Paragrafı şöyle: “ulusal güvenliğin söz konusu olduğu durumlarda bile,

demokratik bir toplumda hukuka uygunluk ve hukukun üstünlüğü kavramları, temel insan haklarını etkileyen tedbirlerin, kararın nedenlerini ve ilgili kanıtları gözden geçirmeye yetkili bağımsız bir organ önünde bir tür çekişmeli yargılamaya tabi olmasını gerektirir.”

Bir ara not düşelim: Bu perspektifin, KHK Ekli liste ile ihraçlara da uyarlanacağı açıktır. Velhasıl çekişmeli bir yargısal imkan sunmayan OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu da aynı perspektifle adil yargılama ihlali kategorisinde kalacaktır, kalmalıdır.

Somut durumda ise, başvuruya konu KHK dayanaklı iş sözleşmesi feshinin görüldüğü iş mahkemesi ve istinaf-temyiz aşamalarına ilişkin AİHM, “yeterli gözden geçirme” ölçütünü tekrar ediyor: “mahkemenin önündeki anlaşmazlıkla ilgili tüm olay ve hukuki sorunları inceleme yetkisine sahip olması gerekir.” (paragraf 131).

Bu usuli çerçevede eksikler ifade eden AİHM, salt KHK dayanaklı işten çıkarmada “usuli güvenceden yoksunluk” tespit etmiştir (paragraf 138).

Keza yerel mahkemelerin salt OHAL KHK hükümlerine dayanarak somut olay irdelememesini,  “yasa dışı yapı ile bağlantı varlığı iddiasının yerel mahkemelerce hiçbir zaman tartışılmamasını” ve “işverenin gerekçelerini haklı gösterebilecek herhangi bir gerçeğe sahip olup olmadığının tartışılmadığını” vurgulamıştır (paragraf 146).

Tüm adil süreç (due process) eksikliklerini 149. Paragrafında toparlayan mahkeme sonuç olarak;

• İddiaların derinlemesine incelenmediği
• Delillere ilişkin gerekçelendirme yapılmadığı
• Davacı argümanlarına cevap verilmediği
• Yeterli gerekçe olmadığı

tespitlerini yaparak AİHS 6/1’den (Medeni Hak davaları açısından) Adil Yargılama hakkı ihlali vermiştir.

Bu yanı kararın olumlu tarafıdır. Ancak görüleceği üzere karar usulidir. Esas yönüyle önemli olan “terör iltisakı” kavramının hukukiliği veya bunun hukuksal ölçütlerinin neler olabileceği değerlendirmesi hiç yapılmadığından, yukarıda anlattığımız gibi, eksik bir hak kuramı uyarlaması olduğunu yineleriz.

Özel ve Aile Hayatına Saygı Ölçütü

Kararın olumlu açıdan en önemli yönü olarak gördüğümüz kısmı burasıdır. AİHS 8. Maddede düzenlenen ilkenin somut olaya uyarlanışında, ilkenin “istihdam alanı”na uygulanabilirliği kabul edilmiştir (paragraf 173).

174. paragraf bu kategorizasyonun pozitif gerekçesini şöyle özetlemektedir:

“Bir bireyin profesyonel yaşamı üzerindeki kısıtlamalar, başkalarıyla ilişkiler geliştirerek sosyal kimliğini inşa etme biçimine yansımaları olan 8. Madde kapsamına girebilir. Dahası, profesyonel yaşam, özellikle terimin tam anlamıyla özel hayatla ilgili faktörler belirli bir mesleğe yönelik yeterlilik kriterleri olarak görülüyorsa, genellikle özel hayatla karmaşık bir şekilde bağlantılıdır. Bu nedenle profesyonel yaşam, bir kişi ile diğerleri arasındaki, kamusal bağlamda bile “özel hayatın” kapsamına girebilecek etkileşim alanının bir parçasıdır.”

Keza AİHM, “terör bağlantısı” iddiasıyla işten çıkarmanın özel hayatta sebep olacağı olumsuz sonuçlar itibarın korunması yönünden doğuracağı ihlalleri ortaya koymuş, “itibarın korunması, özel hayata saygı hakkının bir parçasıdır” vurgusu yapmış (paragraf 177) ve örtülü olarak bir lekelenmeme hakkı ihlali tespit etmiştir.

Kararın iş davaları ve işçi-emekçi hakları bakımından müspet sonuçları ise iki noktadadır:

1- Anayasa Mahkemesi çalışma hakkını ortak koruma alanında görmediğinden (AİHS veya ek protokollerde çalışma hakkı özel olarak düzenlenmediğinden hareketle) bu yöndeki bireysel başvurularda konu bakımından incelenemezlik veriyordu. Oysa bu AİHM kararı ile çalışma ve istihdam hakkı 8. madde kapsamına alındığından (özel yaşam ile ilişkilendirerek) Anayasa 48.madde ve AİHS 8. maddenin bir kesişim alanı olduğuna dönük argümanlarla, AYM’ye bireysel başvurular yapılmasının ve iş davalarındaki ihlallerin AYM’de kabul edilebilir olmasının yoluna olumlu katkı sunuyor karar.

2- İşçi-emekçi iş ve çalışma yaşamından kaynaklanan davalardaki olumsuz süreç ve sonuçları da –yukarıdaki koşul ve ölçütlerle- AİHM önüne getirmeye de pozitif katkı sunuyor.

Sonuç olarak, “terör iltisakı” suçlamasının ceza hukukundaki ve cezai ilke ve güvenceler karşısındaki durumunu irdelemekten kaçınan kararın, usul yönüyle bir sınır çizmeye çalıştığını müşahade ediyoruz. Diğer yandan bu suçlamanın tartışıldığı bir medeni hak (iş sözleşmesi) yargısında derinlemesine incelenmesi gerektirdiğini ifade ederek, bu yönden adil bir yargılanma sisteminin olmadığını ifade etmesi ve çekişmeli bir yargı ile denetlenmeyen bu suçlamanın özel yaşam bağlamında istihdam hakkına ve lekelenmeme hakkına zarar verdiğini tespit etmesini yine de önemli buluyoruz.

Hukuksal ilke ve uygulamaların, Küresel politik konjonktürün önüne geçmesi gibi hülyamız yok. Ne var ki Küresel Emperyalist politikaların ve onun uzamındaki güvenlikçi düşman hukukunun karşısına, temel insan hakları norm ve ilkelerini koymaya da devam edeceğiz. 1 Ocak 2021

Av. Doğan ERKAN

[1] Örneğin, Yrd. Doç. Dr. Kerem ALTIPARMAK, “Ölü Doğan Çocuk: 685 Sayılı KHK ile Kurulan OHAL Komisyonu”, www.ankarabarosu.org.tr/ siteler/ankarabarosu/tekmakale/2017-1/3.pdf, s. 76-79.

[2] OHAL ve Terör Hukukunun “Hukuk Devletinin Sonu” olduğu düşüncesini, ABD terör hukuku ve ceza hukuku dönüşümünü ve Avrupa OHAL ’lerini analiz ederek yeni Küresel Devlet tezini ortaya koyan 2009 yılında yayımladığı aynı isimli eserinde Fransız hukukçu ve sosyolog Jean-Claude Paye somut argümanlarıyla ortaya koymaktadır.

[3] Erkan, Doğan; OHAL KHK Rejiminin Eleştirisi ve OHAL İle Kalıcı Olarak Dönüşen Ceza Hukuku Rejimi, s. 109-186

Ya da http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2018-4/16.pdf (Ohal Hukukuna Dahi Uymayan Türkiye 2016-2018 Ohal’i Yahut Hukuk Devleti Taahhüdünün Sonu).

            Dünyada ve ülkemizde etkisini sürdürmekte olan Corona Virüsü kaynaklı Covid- 19 hastalığı sebebiyle Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilanıyla birlikte tüm ülkelerde idari tedbirler ve kısıtlamalar hayata geçirilmiştir. Biz meseleyi Türkiye orjininde ele alıyoruz.

Bu idari tedbirler tarım, sanayi ve ticareti etkilediği gibi yurttaşların günlük yaşantılarını da belirler hale gelmiştir.

Ekonomik anlamda çeşitli işletmeler bir süre tayini olmaksızın kapatılmış, bu kapatmanın yarattığı sonuçlara dair bir yasal düzenleme öngörülmemiştir.

Bu eksikliğe rağmen makale, pandemi karşısında idarenin sorumluluğunu, bu sorumluluğun türü ile hukuksal dayanaklarını ve dolayısıyla tazmin yükümlülüğünü incelemektedir.

Eser içerisinde ilk bölümde idarenin salgın hastalık sebebiyle almış olduğu tedbirler incelenmiş, ikinci bölümde bu inceleme neticesinde ortaya çıkan tablo hukuksal bir değerlendirmeye tabi tutularak doktrine ilişkin görüşler sunulmuştur. Üçüncü bölümüzde ise yargı kararlarının konuya ilişkin yorumuna değinilmiş ve neticede sonuç bölümü kaleme alınmıştır.

Anahtar Kelimeler: Korona, Covid-19, İdarenin Kusursuz Sorumluluğu,

Fedakarlığın Denkleştirilmesi, Kamu Külfetlerinde Eşitlik

1. COVİD-19 Önlenmesine İlişkin İdari Tasarruflar

Corona virüsü kaynaklı Covid-19 hastalığı, 11 Mart tarihi itibarıyla Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edildi. Ardından salgının yayılmasını engellemek amacıyla, Türkiye’de İçişleri Bakanlığı tarafından idari tasarruflarla bir dizi önlem alındı.

Bu önlemlerin Anayasa Hukuku, İnsan Hakları Hukuku ve Hukuk dogmatiği eksenli tartışmaları ve hukuki forma uygunluğu – yetki, şekil vb.- bu çalışmanın konusu kapsamını aşmaktadır. Bu bağlama ilgi duyanlar için notta paylaşırız. [4]

Bu çalışmamızın konusu ise, salgın sebebiyle alınan tedbirlerden dolayı idarenin kusursuz sorumluluğunun tartışılmasıdır. Ve bu tartışma esnasında temel olarak karşımıza çıkacak ilke ise  “Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik” ilkesi ya da diğer adlandırmayla “Fedakârlığın Denkleştirilmesi” ilkesinin ortaya konmasıdır.

İdare tarafından ülke genelinde uygulanmak üzere alınan tedbirleri sıralayacak olursak;

-16.03.2020 tarihinde umuma açık istirahat ve eğlence yerleri olarak faaliyet yürüten pavyon, diskotek, bar, gece kulüplerinin 16 Mart saat 10:00 itibariyle geçici süreliğine faaliyetleri durdurulacağına dair İçişleri Bakanlığı bir genelge yayımladı. [5]

-Yine 16.03.2020 tarihinde İçişleri Bakanlığı tarafından yayımlanan ek bir genelge ile 81 ilde, tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezlerinin faaliyetleri geçici bir süreliğine durduruldu.[6]

– 21.03.2020 tarihinde berber, kuaför, güzellik merkezlerinin faaliyetleri de geçici bir süreliğine yine İçişleri Bakanlığı genelgesiyle ile durduruldu.[7]

– Yine 21.03.2020 tarihinde İçişleri Bakanlığı içkili ve/veya içkisiz tüm lokanta ve restoranlar ile pastane ve benzeri iş yerlerinin sadece paket servis, gel-al benzeri şekilde müşterilerin oturmasına müsaade etmeden hizmet verileceğine dair ek bir genelge yayımladı.[8]

– 27.03.2020 tarihinde sosyete pazarı olarak adlandırılanlar başta olmak üzere sergi ve tezgâhlarda giyim, oyuncak, süs eşyası, çanta vb. zaruri olmayan ihtiyaç maddelerinin satışının yapıldığı tüm pazarların faaliyetleri İçişleri Bakanlığı tarafından yayımlanan bir genelge ile durduruldu.[9]

– 28.03.2020 tarihinde Cumhurbaşkanının talimatı ile iller arası otobüs seferlerinin ancak valiliklerin izni ile yapılabileceği duyuruldu. Dolayısıyla seyahat izin belgesi olmayan vatandaşlar şehirlerarası yolculuk yapamadı.[10]

– Yine 28.03.2020 tarihinde İçişleri Bakanlığı genelgesiyle havayolu ile düzenlenecek uçuşlarda da vatandaşların seyahat izin belgesi olmadan seyahat etmeleri yasaklandı. [11]

– 29.03.2020 tarihinde yayımlanan başka bir genelge ile de ticari taksiler için tek-çift uygulaması getirildi ve İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenen tarihlerde belli plakalı ticari taksilerin hizmet verebileceği, diğer taksilerin trafiğe çıkmalarının yasak olduğu düzenlendi [12]

Bir idare hukuku öğretisi teamülüne biz de uyarak; hem idari eylem, hem de idari işlemi birlikte tarif eden bir kavram olarak idari tasarruf kavramını kullanacağız.[13]

Sonuçta yukarıdaki idari tasarruflar sonucunda Koronavirüs tedbirleri kapsamında ülke genelinde;

• 2.716 bar,
• 2.016 birahane,
• 8.470 çalgılı/müzikli lokanta/cafe,
• 3.841 çay bahçesi,
• 6.021 dernek lokali,
• 340 diskotek,
• 549 gazino,
• 133 gece kulübü,
• 109 gösteri merkezi,
• 1.338 hamam,
• 1.233 her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokantalar içerisindekiler dahil),
• 4.092 her türlü oyun salonları (atari, playstation vb),
• 8.073 internet cafe,
• 3.134 internet salonu,
• 18.026 kafeterya,
• 57.377 kahvehane,
• 470 kaplıca,
• 643 kır bahçesi,
• 13.726 kıraathane,
• 62 konser salonu,
• 174 lunapark,
• 711 masaj salonu,
• 582 nargile kafe,
• 908 nargile salonu,
• 3.740 nişan/ düğün salonu,
• 282 pavyon,
• 399 sauna,
• 444 sinema,
• 503 SPA,
• 3.481 spor merkezi,
• 419 taverna,
• 95 tiyatro,
• 583 yüzme havuzu,
• 4.692 taziye evi

olmak üzere toplam 149.382 iş yerinin faaliyetlerine genelgeyle ara verildi. [14]

Bu tabloya berber, kuaför ve güzellik salonları da eklenmelidir.

Ayrıca ticari taksiler, şehirler arası ve uluslararası yolcu taşımacılığı yapan karayolu, denizyolu ve havayolu firmalarının faaliyetlerinin kısıtlanması da bu kapsamdadır.

Tüm bu veriler gözetildiğinde idari tasarruf ile kapatılan iş yerleri açısından bir veriye sahip olmaktayız.

Tedbirlerin geciktiği, idarenin bir gecikme kusuru olduğu veya uygulamada pratik sorunlar ve eşitsizlikler olduğuna ilişkin tartışmalarda bizim de katıldığımız hususlar mevcuttur. Fakat çalışmamız idarenin bu alan özelindeki kusursuz sorumluluğuna yönelik olduğundan bu tartışmayı çalışmamızın dışında bırakıyoruz.

İdarenin bu tasarruflarının genel olarak salgını seyreltmeye ve giderek etkisini azaltmaya yönelik, maksat unsuru kamu yararı olan tedbirler olduğu; gerek hukuk, gerekse pozitif bilimler alanında yaygın kabul görmüş durumdadır.

Bu halde, kapatılan tüm bu gelir/geçinim aracı olarak kullanıma tabi olan yerlerin kapatılmalarından doğan zararların tazmini sorunsalı ortada durmaktadır. Bu da bizi öncelikle en üst başlığa, “İdarenin Sorumluluğu” kavramına götürmektedir.

Belirtmek gerekir ki, Anayasanın 125. maddesi uyarınca “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” İstisna olarak yargı yolu kapalı olan tasarruflar ise yine anayasada sınırlı sayıda (numerus clausus) sayılmıştır.

İdarenin hukuka aykırı eylem, işlem veya eylemsizliklerinden doğan zararları, kusuru sebebiyle karşılamak zorunda olduğu açıktır. Bununla birlikte hukuk düzeni, insanlığın gelişimine paralel olarak, kusur dışında sorumluluk hallerini de kabul etmektedir[15]. İdarenin kusursuz sorumluluğunu, bazı durumlarda hukuka uygun eylem ve işlemlerden doğan zararların idare tarafından karşılanması şeklinde tanımlayabiliriz. Anayasanın 125. maddesinin idarenin sorumluluğunu kusur şartına bağlamamasından da bu anlaşılmaktadır.[16] Dolayısıyla İdarenin belirli toplumsal zararların oluşumu ve bunların tanzim edilmesi noktalarında kusursuz sorumluluğu mevcuttur.

Kusursuz sorumlulukta idarenin davranışı ile zarar arasında illiyet bağının varlığı ve kanıtlanması yeterlidir. İdarenin yaptığı faaliyetin kusurlu olduğunun kanıtlanmasına gerek yoktur. Ayrıca, idarenin davranışının hukuka aykırı olması da gerekmez.[17] İdare tarafından alınan bu tedbirlerin her birinin hukuka uygun olduğu durumda dahi, idari tedbirler ile zarar arasında kurulacak olan illiyet bağı, idarenin tazmin zorunluluğunu doğuracaktır.

İdarenin kusursuz sorumluluğu ise kişilerin devletin finansmanına vergi ödemek suretiyle katıldıkları, kamu hizmetlerinden yararlandıkları, bu hizmetlerin görülmesinde bazı kişilerin özel ve olağanüstü zarara uğramaları durumunda, bu zararın devlet tarafından karşılanarak maliyetlerin eşitlenmesi fikri ile açıklanmaktadır.[18]

Kusursuz sorumluluk halinde zarar gören kişi, idarenin kusurlu olduğunu ispat etmek zorunda değildir. Dolayısıyla kusursuz sorumluluk halinde idare bir kusuru olmasa dahi sorumludur. İdare kusursuz olduğunu ispat etse de sorumluluktan kurtulamaz. Bunun için kusursuz sorumluluk haline yol açan idarî olgunun belli bir kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olması gerekir. Yani kusursuz sorumluluk, kamu düzenine ilişkin olmalıdır.

İdarenin bu bağlamda kusursuz sorumluluğunun türleri söz konusudur. Bu noktada konumuzla ilgili olması bakımından gerek öğretide gerek Danıştay kararlarında son derece yerleşik olan bir ilkeye doğru gitmek gerekir:

2. Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi (Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi)

Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi[19] uyarınca, İdarenin kamu yararı düşüncesi ile giriştiği bir faaliyet belli bazı kişileri zarara uğratır ise, bu zararın herhangi bir kusuru olmasa dahi, idarece karşılanması gerekir.[20]

İdarenin kusursuz sorumluluğunun dayandığı ilkelerinden bir tanesi olan kamu külfetleri karşısında eşitlik (fedakârlığın denkleştirilmesi) ilkesi, idarenin kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla hukuka uygun olarak yerine getirmiş olduğu faaliyetlerden toplumun tamamının veya bir kısmının yararlanmasına rağmen bazı kişilerin, bu hizmetten sağladıkları yararla karşılaştırılamayacak derecede diğer kişilerden farklı (özel) ve ağır zarara uğramaları halinde, bu zararlarının idare tarafından tazmin edilmesi anlamına gelmektedir.[21]

İdare kamu yararını gerçekleştirmek, toplumsal bir ihtiyacı karşılamak için bir hizmet yürütmüştür, bir faaliyette bulunmuştur. İdarenin bu hizmet ya da faaliyetinden tüm toplum yararlanacaktır. Ancak tüm toplumun yararlanacağı bu hizmet veya faaliyet belli kişi ya da kişileri bir külfet altına sokmuş ve onları kamu yararı lehine özel bir fedakarlığa katlanmak zorunda bırakmıştır. İşte bu şekilde bozulan kamu külfetlerinin dağılımındaki dengenin bir denkleştirme ile yeniden kurulması gerekir. Bu denkleştirme ise, kamu yararını gerçekleştirmek için girişilen bir hizmet veya faaliyet ile zarara uğramış olan kişi ya da kişilerin zararlarının idarece tazmin edilmesi suretiyle gerçekleşir.[22]

Kamu külfetlerinde eşitlik ilkesi, yönetimin kamu yararı ve düzeni düşüncesiyle yaptığı hizmetler dolayısıyla, yönetime yükletilebilecek bir kusur olmadan, ya da bünyesinde bir tehlike taşımadan, kimilerinin özel bir zarara uğramasına neden olabilir. Böylece oluşan zararların sadece belli kişiler tarafından çekilmesi bu ilkeye aykırı olabileceği gibi, hakkaniyete de uygun düşmez. Bu gibi zararların, kusursuz sorumluluk ilkesine dayanarak, yönetimce karşılanması gerekir.[23]

Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi, menfaatinden bütün toplumun yararlanacağı bir kamu hizmeti sırasında meydana gelen zararın zarardan etkilenen birey üstünde bırakılmayarak tüm topluma paylaştırılmasıdır.[24]

Bu idari tasarruf bireysel bir karar olabileceği gibi, düzenleyici bir işlem de olabilir. Bu gibi işlemlerden dolayı kusursuz sorumluluk ilkesine dayanarak, tazmin borcunun ortaya çıkabilmesi için, tasarruf sebebiyle belli kişi ya da kişilerin “ağır ve olağandışı” bir külfetle karşılaşması gerekir.[25]

Doktrinde kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi ile ilgili benzer pek çok tanım yapılmıştır.

Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi, Anayasa’nın 10’uncu maddesinde ifadesini bulan “eşitlik ilkesi” ile Anayasa’nın başlangıç kısmındaki, “Türk vatandaşlarının… nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu” hükümlerinin idarenin sorumluluğundaki yansımaları olarak değerlendirebiliriz. Aynı zamanda kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanarak bazı kişi veya kişilerin kamu yararı uğruna katlanmış olduğu ağır ve olağan dışı zararların hizmetin sahibi idare tarafından tazmin edilmesi, Anayasa’nın 2’nci maddesinde ifadesini bulan “sosyal devlet” ilkesinin de bir gereği olarak kabul edilmektedir.[26]

Görüldüğü üzere İdare Hukuku öğretisinde ilmi içtihat tartışmasızdır. İdare, tasarruflarıyla, kamu yararını gerçekleştirmeyi hedeflediği, kamu yararı amacıyla hukuka uygun bir şekilde ihdas ettiği bu tasarrufların uygulanılması esnasında yurttaşların özel menfaatlerinin olağandışı ve ağır  zarar görmesi ihtimali vardır. Kamu yararı bireysel yararlara üstün kabul edildiği için idare, tedbirlerini bazı kişilerin telafi edilebilecek zararlar görme ihtimaline rağmen gerçekleştirir. Fakat bu tasarrufların uygulanmasından doğan zararların tazmini de yine kamusal yetki kullanan idareye ait olmak zorundadır.

3.Yargı Kararlarında Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi

            Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bir kararında öğretiye uygun bir tarif yapmıştır:

“…İdare, kamu yararını gerçekleştirmek, toplumsal ihtiyacı karşılamak için kamu hizmeti (örneğin sağlık hizmeti, kolluk hizmeti, y.n.) yürütmektedir. İdarenin bu hizmetinden tüm toplum yararlanmaktadır. Ancak, tüm toplumun yararlanacağı bu hizmet, belli kişi ya da kişileri bir külfet altına sokmuş, onları kamu yararı lehine özel bir fedakârlığa katlanmak zorunda bırakmış olabilir. İşte bu durumda, bozulan kamu külfetlerinin dağılımındaki dengenin, bir denkleştirme ile yeniden kurulması gerekmektedir. Bu denkleştirme ise; kamu yararını gerçekleştirmek maksadı ile kamu hizmetinin ifası sırasında zarara uğrayan kişi ya da kişilerin zararlarının, hizmet kusuru bulunmasa dahi idarece tazmin edilmek suretiyle gerçekleştirilebilecektir”[27]

Görebildiğimiz ilksel kararlarından birinde Danıştay şöyle bir perspektif çizmiştir:

“İdare Kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında fertlere vermiş olduğu zararları tazmin ile yükümlüdür. Hatta bu zarar idarenin hizmet kusurundan doğmamış olsa bile, objektif sorumluluk dediğimiz kusursuz sorumluluk esasına göre idarenin bu zararları zarar görenlere tazmin etmesi hukukun genel kaidelerinden biridir. Zira kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında kişilerin malvarlıkları ve hayatları ya da sağlıkları üzerinde meydana gelen biz zararı sadece o kişiler üzerinde bırakmamak, kamu hizmetinden yararlanan diğer fertler bakımından tam bir eşitsizlik meydana getirmektedir. İşte kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında doğan bu zarar bakımından idarenin hizmet kusuru aranmaksızın tazmin edilmesi objektif sorumluluk adı ile bilinen hukuk kaidesi gereğidir”[28]

Keza ““idari hizmetlerin ifası sırasında yürütülen hizmetle ilgili olarak umumi külfetler dışında özel veya tüzel kişilerin özel malına verilen zararların fiil ve zararlı sonuç arasında illiyet bağı bulunması şartıyla ayrıca idarenin kusuru aranmadan hizmet sahibi idarece tazmin edilmesinin hukukun genel ilkeleriyle hak ve nesafet kuralları gereği olduğu zira kamu yararı düşüncesiyle idarenin yaptığı hizmetler dolayısıyla idareye isnat edilecek bir kusur olmadan bazı kimselerin özel zarara uğramasına sebep olabileceği, bu zararların kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi gereği kusursuz sorumluluk esasına göre karşılanması gerektiğine” karar verilmiştir.[29]

Bir başka kararında Danıştay şöyle demiştir: “Somut olayda da idare, kamu yararını gerçekleştirmek, toplumsal bir ihtiyacı karşılamak için hizmet yürütmüş ve bir faaliyette bulunmuştur. İdarenin, bu hizmetinden tüm toplum yararlanacak olmasına karşın davacılar bir külfet altına sokulmuş ve kamu yararı lehine özel bir fedakarlığa katlanmak zorunda bırakılmıştır. Bu şekilde bozulan kamu külfetlerinin dağılımındaki dengenin bir denkleştirilmeyle yeniden kurulması gerekir. Bu denkleştirme ise kamu yararını gerçekleştirmek için girişilen bu hizmet nedeniyle zarara uğramış olan davacıların zararlarının idarece tazmin edilmesi suretiyle gerçekleşecektir.”[30]

Buna paralel bir karar şöyledir: “Olay ile zararlı sonuç arasında uygun bir nedensellik bağının kurulabilmesi, idarenin kamu yararı düşüncesiyle yaptığı hizmetler dolayısıyla idareye yükletilebilecek bir kusur olmasa dahi özel bir zarara uğrayan kişilerin bu zararlarının tazminine karar verilebilmesi için yeterlidir. Bu zararın karşılanması kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin bir sonucu olup, bu tür zararların zarar görenler üzerinde bırakılması hakkaniyete de uygun düşmez.”[31]

İdarenin hizmet kusuru aranmaksızın, tasarruf ile zarar arasındaki uygun illiyet bağı gereği kusursuz sorumlu görüldüğü bir diğer kararda hakkaniyet ve nesafet ilkeleri vurgulanmıştır:

“Kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında bu hizmetle ilgili olarak genel külfetler dışında kişileri ve özel mülkiyete verilen zararların, eylem ve zararlı sonuç arasında nedensellik bağının bulunması ile ayrıca idarenin hizmet kusuru aranmadan hizmet sahibi idarelerce tazmin edilmesi hukukun genel ilkeleri ile hakkaniyet ve nesafet kuralları gereğidir” [32]

            Emsal bir karar benzer bir salgın sürecindeki idari tasarruf sonucu zarar gören bir yurttaş hakkında verilmiştir. Danıştay, Sıtma Savaş Başkanlığı sıtma mücadelesi görevlilerince yapılan ilaçlama sırasında davacının iki ineğinin ölmesi nedeniyle açılan davada “kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında fertlere ve özel mülkiyete verilen zararların fiil ile zararlı sonuç arasında illiyet bağının bulunması şartıyla ayrıca idarenin kusuru aranmadan hizmet sahibi idarelerce tazmin edilmesi hukukun genel ilkeleri ile hakkaniyet ve nasafet kuralları gereği olduğu gibi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125.maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerden doğan zararları gidermek zorundadır. Bu durumda olayla zarar arasında bir nedensellik bağı bulunması yeterlidir. Zira idare kamu yararı düşüncesi ile yaptığı hizmetler dolayısıyla, idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru olmadan da bazı kişilerin veya mallarının özel bir zarara uğramasına sebep olabilir. Bu zararın karşılanması kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin bir sonucu” olduğuna hükmetmiştir.[33]

Anayasa mahkemesi de yakın tarihte, Danıştay tarafından Kusursuz Sorumluluk ölçütü çerçevesinden değerlendirilme yapılmadan zarar tazmini davası reddedilen başvurucunun bireysel başvurusunda önemli ilkeler ortaya koymuştur[34].

Anayasa Mahkemesi, Bireysel Başvuru yoluyla önüne gelen ve idari tasarruftan kaynaklanan zararın tazmin edilmemesiyle sonuçlanan idari yargı sürecini, Anayasa/AİHS ortak kategorisine uygun biçimde mülkiyet hakkı kapsamında irdeleyerek mülkiyet hakkı ihlaline hükmetmiştir. Belirtmek gerekir ki AİHM içtihatlarına göre meşru alacak beklentisi/gelir beklentisi de mülkiyet hakkı kapsamındadır.

Kararda Anayasa’nın 35. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 1. Protokolünün 1. maddesi düzenlenen mülkiyet hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklere işaret etmektedir. Kararın önemli bölümleri şöyledir:

“Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanma ve tasarruf etme olanağı veren bir haktır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder.”

“Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’ya uygun düşebilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir.”

Bu şartlar altında müdahale neticesinde oluşan zararın giderilmesi ve bu zararın giderilmesi için etkin yolların tesisi noktasında mahkeme detaylı bir açıklama yapmıştır. Bu kısmı paylaşmak gerekirse;

“Mülkiyet hakkına kamu otoriteleri tarafından müdahalede bulunulması durumunda bu müdahalenin malik üzerinde doğurduğu olumsuz sonuçların mümkünse eski hale döndürülmesini, mümkün değilse malikin zarar ve kayıplarının telafi edilmesini sağlayan idari veya yargısal birtakım hukuki mekanizmaların oluşturulması devletin pozitif yükümlülükleri gereği olduğu gibi söz konusu mekanizmaların var olup olmadığı hususu, aynı zamanda müdahalenin ölçülülüğünün değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulacak bir unsurdur. Bu bağlamda düzeltici bir mekanizmanın hiç oluşturulmaması veya oluşturulan mekanizmanın müdahaleden önceki durumu tesis edici veya oluşan kayıpları giderici bir nitelik arz etmemesi durumunda müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılabilir.”

Makalemizin temel tezinin olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi, kararda şöyle aydınlatılmıştır: “Kamu yararına dönük ve neticelerinden tüm toplumun yarar sağladığı kamusal müdahalelerin olumsuz sonuçlarına belli sayıdaki kişi veya kişilerin katlanması, müdahaleyle ulaşılmak istenen kamu yararı ile bireylerin hakları arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi zedeleyebilir; bireye aşırı ve katlanılamaz bir külfet yüklenmesi sonucunu doğurabilir. Uygulanan önlemle hedeflenen olumlu sonuçlardan toplumun tümü yarar elde ettiğine göre bu önlemle hakkına müdahale edilen kişi veya kişilerin yüklendiği külfetin de tüm topluma pay edilerek kamu yararı ile bireylerin mülkiyet hakkının korunması arasındaki dengenin sağlanması gerekir. Aksi takdirde idarenin bir işlem veya eyleminin nimetlerinden toplumun tamamı yararlanırken bunlardan kaynaklanan külfete ise sadece belli kişi veya kişiler katlanmış olur. Diğer bir ifadeyle hakkına müdahale edilen kişi veya kişiler toplumun diğer bireylerinden daha fazla bir fedakarlığı göğüslemek mecburiyetine düçar olabilirler. Bu durum, fertlerin eşitliği temeline dayanan demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.”

“Oysa Anayasa’nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, kanuni dayanağı bulunan ve hukuka uygun olan müdahalelerde dahi malikin menfaatini dengeleyici 13 il birtakım imkanların getirilmesini zorunlu kılmaktadır. Malikin menfaatinin de korunması amacına matuf olan bu imkanlar -zorunlu bir unsur olmamakla beraber- somut olayın koşulları çerçevesinde tazminat ödenmesini içerebilmektedir. Tazminat ödenmesi gerekip gerekmediği, zararın ve müdahale teşkil eden önlem ile zarar arasında illiyet bağının varlığı hususunda edinilecek kanaate bağlı olarak derece mahkemesinin takdirinde olmakla birlikte tazminatın kusur şartına tabi kılınması, Anayasa’nın 35. maddesi mucibi olan orantılılık denetiminin yapılmasını daha baştan engellemiş olmaktadır.”

“Öte yandan “İlgili Hukuk” bölümünde detaylı olarak açıklandığı üzere içtihat hukukuyla geliştirilen ve gerek İDDK tarafından gerekse Danıştay dava dairelerince uzun yıllardan beri uygulanan fedakarlığın denkleştirmesi ilkesi, başvurucuların mülkiyet hakkına müdahale sonucunu doğuran tedbirle ulaşılmak istenen kamusal yarar ile başvurucuların mülkiyet hakkı arasında makul bir denge kurulmasını sağlayıcı ve bu suretle başvuruculara yüklenen külfeti telafi edici nitelik ve yeterlilikte olduğu anlaşılmaktadır. Bu ilke uyarınca hukuka uygun olsa dahi ilgili idari işlem veya eylemden zarar görenlerin bu zararlarının -diğer koşulların da oluşması kaydıyla- fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi çerçevesinde tazmini mümkündür.”

Görüldüğü üzere mahkeme özetle mülkiyet hakkına yönelik idari makamlarca müdahale olduğu durumunda, fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi kapsamında, müdahale ile hedeflenen olumlu sonuçlardan toplumun tümü yarar elde ettiğine göre bu önlemle hakkına müdahale edilen kişi veya kişilerin yüklendiği külfetin de tüm topluma pay edilerek kamu yararı ile bireylerin mülkiyet hakkının korunması arasındaki dengenin sağlanması gerektiğini vurgulamaktadır. Burada önemli nokta müdahaleden önceki duruma dönüşün tesisi noktasında idareye yüklenen sorumluluktur.

SONUÇ

            Korona virüs (Covid-19) salgını, insanlık tarihindeki olağanüstü pandemilerdendir. Toplumsal yaşamı olağanüstü düzeyde etkilemiştir. Alınan ve alınması gereken bazı tedbirlerin de olağan dışı olması bu bağlamda – temel amaç kamu yararı olmak şartıyla ve öyle olduğu oranda – anlaşılabilir. Biz bazı tedbirlerde ayrıca gecikme ve idari kusur da olduğu kanaatindeyiz. Ancak bu makalemizin konusu hukuka uygun da olsa idari tedbirlerin doğurduğu özel zararların giderilmesiyle sınırlı olduğundan, diğer tartışmalara burada girmedik.

Kamu yararına yönelmiş idari tasarruflar hukuka uygun varsayılmakla birlikte, toplamda sağladığı faydanın ağır basması sebebiyle bazı özel faydalar ihmal ve dahi ihlal edilmiştir. Ancak bu özel faydalar da çoğunlukla temel geçinim zorunluluklarıdır. O halde, tüm toplum bakımından zaruri görünen tasarrufların alınması sebebiyle zarar gören yurttaşların bu zararının paylaştırılması/denkleştirilmesi ve böylece bir denge kurulması süreci başlamalıdır.

1 Haziran 2020 itibariyle normale dönüş ve yukarıda bahsedilen ekonomik birimlerin kademeli geri açılışları başlayacaktır. Salgının seyrelme ve iyileşme süreci de buna paraleldir. Bu durumda kamu külfetleri doğal olarak gevşetilecektir. Süreç külfetlerin zararlarının tazmin mekanizmalarını dayatmaktadır.

Benzer bir hukuksal proses, terör ve terörle mücadele mağdurlarının zararlarının tazmini meselesinde yaşandı. Önce idari yargı kararları ve giderek içtihatlarıyla idarenin kusursuz sorumluluğu –sosyal risk ilkesi-bağlamında olgunlaşan terör tazmini müessesesi, yasa koyucuyu da düzenleme ihdas etmeye yöneltti ve 5233 sayılı Terör Ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun çıkarıldı.

Benzer bir yaklaşımla, “pandemi ve pandemi sebebiyle alınan tedbirlerden kaynaklanan zararların tazmini” yasal güvenceye kavuşturulabilir. Bu yaklaşım sosyal hukuk devleti ilkesine son derece uygun olur elbette.

Ancak böyle bir yasalaşma olmasa dahi, mevcut kazai ve ilmi içtihat bu zararların tazminini imkanlı ve hatta zorunlu kılmaktadır.

Aksi durumda “Toplumsal Sözleşme” tahayyülünün temeli sakatlanır.

Yurttaşlar, zararlarını gelir-gider belgeleriyle, vergi kayıtlarıyla, muhasebe defterleriyle ve benzeri araçlarla somutlamalı ve İçişleri Bakanlığına (ya da kendileriyle ilgili idari tedbiri ihdas eden diğer idari kurumlara) tazminat başvurularında bulunmalıdır. İdarelerin reddi durumunda ise idari yargı yolu açılacaktır.

Sosyal Hukuk Devleti idesinin gerçekleşmesi temennisiyle. 20.05.2020

Doğan ERKAN[1], Yasin Gökberk ÇINAR[2], Nadire DURUDOĞAN[3]

[1] Ankara Barosunda kayıtlı avukat, Ankara Barosu Toplumsal Davalar ve Hukuk Araştırmaları Merkezi Başkanı

[2] Ankara Barosunda kayıtlı avukat, Atılım Üniversitesi Kamu Hukuku Tezli Yüksek Lisans Öğrencisi

[3] Ankara Barosunda kayıtlı stajyer avukat

[4] Bkz. https://www.gazeteduvar.com.tr/forum/2020/04/28/sokaga-cikma-yasaklari-ve-hukuksal-yorum-vasati-ya-da-olagan-hukukta-istisnanin-yeri/   Erişim Tarihi:20.05.2020.

[5] https://www.icisleri.gov.tr/81-il-valiligine-coronavirus-tedbirleri-konulu-ek-genelge-gonderdi   Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[6] https://www.icisleri.gov.tr/81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-konulu-ek-genelge-gonderildi Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[7] https://www.icisleri.gov.tr/bakanligimiz-81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-konulu-ek-bir-genelge-daha-gonderdi Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[8] https://www.icisleri.gov.tr/koronavirus-salgini-ile-mucadele-kapsaminda-lokantalarla-ilgili-ek-genelge Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[9] https://www.icisleri.gov.tr/koronavirus-salgini-ile-mucadele-kapsaminda-pazar-satis-yerleri-ile-ilgili-ek-genelge Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[10] https://www.icisleri.gov.tr/koronavirus-tebdirleri-kapsaminda-sehirlerarasi-otobus-yolcu-tasimaciligi-ile-ilgili-ek-genelge Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[11] https://www.icisleri.gov.tr/81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-kapsaminda-ucakotobus-seferleri-genelgesi Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[12] https://www.icisleri.gov.tr/81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-kapsaminda-ticari-taksilerle-ilgili-genelge Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[13] İl Han Özay, Günışığında Yönetim, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010, s. 220.

[14]https://www.icisleri.gov.tr/koronavirus-tedbirleri-genelgesi-kapsaminda-149382-is-yeri-gecici-sureligine-faaliyetlerine-ara-verdi Erişim Tarihi: 20.05.2020

[15] Turan Yıldırım, İdari Yargı, Beta Yayınevi, 2. Baskı, İstanbul, 2010, s.330, akt: Arzu Dilaveroğlu, İdarenin Kusursuz Sorumluluğu Çerçevesinde Tehlike ve Sosyal Risk İlkesi, Tarih Kültür ve Sanat Araştırmaları Dergisi, s. 1367.

[16] Ömür Deliveli, Kamu Yönetimi-Hukuk, Ekin Yayınevi , Bursa, 2010, s. 452.

[17] Zehra Odyakmaz/ Ümit Kaymak / İsmail, Ercan. (2014). İdari Yargı, Konu Soru Mevzuat, 10. Baskı, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul, s. 168, akt: Çağrı Bayer, Danıştay Kararları Işığında Sosyal Risk İlkesi, Selçuk Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dergisi, C. 1, S. 1, 2018, s. 45.

[18] Müzeyyen Eroğlu Durkal, İdarenin Sorumluluğunun Ortaya Çıkışı ve Temeli, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XXIII, 2019, Sayı 1, s.177.

[19] Fedakarlığın Denkleştirilmesi veya Kamu Külfetlerinde Eşitlilik ilkesi hakkında detaylı bilgi için Bknz. Ragıp Sarıca, İdari Kaza, İÜHF Talebe Cemiyeti Yayınları No: 2, İstanbul 1942, s. 238

[20] Metin Günday, İdare Hukuku, İmaj yayınları, Ankara, 2002, s. 333.

[21] Ebru Gündüz, Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi, Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Aralık 2015, Cilt:4 Sayı:2 s.2.

[22] Metin Günday, a.g.e,. s. 333.

[23] Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, s. 305.

[24] Kemal Gözler, İdare Hukuku, Ekin Yayınevi, 2019, syf 159

[25] Şeref Gözübüyük, a.g.e., s. 314.

[26] Hasan Tahsin Gökcan, İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s. 116.

[27] AYİM 2.D., T. 03.12.2008, E. 2008/1213, K. 2008/1195.

[28] Danıştay 12. D., T. 31.5.1977, E. 1976/179, K. 1977/1454.

[29] Danıştay 10.D., T.15.10.1996, E. 1995 / 481, K. 1996 / 5980.

[30] Danıştay 8. D., T. 8.2.2012, E. 2010/4187, K. 2012/429.

[31] Danıştay 10.D., T. 15.06.1983, E.1982/3852, K.1983/1515.

[32] Danıştay 10. D, T. 22.5.1985, E. 1982/3322, K. 1985/1065.

[33] Danıştay, 10 D., T. 21.02.1983, E.1982/3142, K.1983/322.

[34] Anayasa Mahkemesi, 2.2.2017 tarih, 2014/1546 no.lu, Recep Tarhan ve Afife Tarhan kararı, R.G. Tarih ve Sayı : 23/3/2017-30016

Önemli ve dikkat çeken hükümler/ eleştiriler:

BİR AKP-MHP İDEOLOJİSİ OLARAK CEZA İNFAZ PAKETİ

Bir hukukpolitik inceleme olarak meclisten geçen haliyle paketi –ancak önemli noktaları ayıklayarak – ele almaya çalıştık.
İfade etmeliyiz ki, kapatarak cezalandırma, çağdaş ceza hukuku felsefesinde ve ileri insan hakları tartışmalarında münazaralı görülmektedir.
20. yüzyıl Kara Avrupası hukukunun Toplumsal Ceza Hukuku kuram kurucularından Filippo Gramatica şöyle der: “Gerçeği gören ve insanları bilen en yetkin toplumsal insan adaletinin değişmez amacı içinde, herşeyden önce cezaevlerini kaldıralım” (Gramatica, Toplumsal Savunma Ilkeleri, s. 434)
Elbette, Türkiye siyasal/sosyolojik gerçeğinde bu bize çok uzak bir moment. Ne iktidar, toplumsal muhalefete ve toplumsal sorunlardan kaynak alan suçlara karşı böylesi bir insani hukuk perspektifine sahip; ne de demokratik bir ülke kurulana kadar halka ve ülkeye karşı işlenmiş suçların ve kökenlerinin ortadan kaldırılmasına kadar elimizde başka bir araç var.
Bu bağlamı kısa tutarak, gerçek bir penolojide tek cezalandırma yönteminin kapatarak cezalandırma olmadığını söyleyerek şimdilik geçelim.
Bu bağlam bize başka bir denklemin olanağını kurar: kısmi/özel/genel bir af ya da af sonucunu doğuracak düzenleme olacaksa, toplumsalcı ceza hukukçuları açısından bizler bireylere karşı işlenmiş suçlara değil, devlete karşı işlendiği varsayılan suçlarda –ceza hukuku politikasında siyasi suçlar dediğimiz suçlara- af ya da indirim talep etmek açısını tercih ederiz. Ve buradan Türkiye İnan Hakları mücadelesi 30 yıllık bir formül çıkarmıştır: Devlet, yurttaşlara karşı işlenmiş suçları affedemez, ancak kendisine karşı işlenmiş suçları affedebilir.
Elbette bu iyimser bir talep. Bizleri, kendi dizgemizde durma üzerinden sınırlayan –olumlu anlamda- bir tutum noktasıdır bu.
AKP+MHP ittifakı, bu tutumun tam tersinden bir paket hazırladılar ve meclisten geçirdiler.
Tüm adli suçların infazında özel af niteliğinde infaz indirimleri getirdiler, ancak “terör” dedikleri ve kapsamıyla uygulamasını istedikleri anda toplumsal muhalefetin herhangi bir bileşenini içerecek oranda geliştirdikleri “suç” eylemlerinin infazına ise fiili ağırlaştırma.
Bu dahi bir ideolojik gösterge olmaya yeterli.
Paketin en tepki çeken ideolojik göstergeci ise, cinsel suçlara getirilen infaz indirimi.
Bu ideolojinin kadını ve hatta kız çocuklarını cinsel meta olarak gören ve bunu meşrulaştırmaya dönük gerici algısı artık tüm toplumun malumu. Kız çocukları bir an önce evlendirilecek, erkeğin cinsel kölesi, ev işlerinin kölesi, tabiyet altındaki cinsiyet olacak, ve bunu “ibadet” sayacak. Çünkü din kuralları böyle emrediyor!
Kadın sorununun sosyolojik boyutuna da bu yazının kategorik sınırları açısından giremiyoruz. Lakin iktidarın kadın/çocuk algısına dair bu tespiti yapmadan pakete giriş yapmayı mümkün görmedik.

Bir Tespit: Gerekçesinde Penolojiden Çokça Bahsedip Viktimolojiden Hiç Bahsetmeyen
İnfaz Paketi

Penoloji: suçluların cezalandırması ve ardından topluma kazandırılması yöntemlerini araştıran bir suç bilimi dalıdır. Paket gerekçesinde sık sık atıf yapılmış.
Viktimoloji: Mağduru inceleyen bilim dalı (mağdur bilim). Bu da sosyal bilimlerde ceza biliminin bir diğer kolu. Paket gerekçesinde hiçbir atıf yok. Yani pakette mağdurlar gözetilmemiş

Önemli maddelere bakalım:

Paket 1. Madde ile, infaz hakimliklerine dair görev alanı kapsamı genişletiliyor. Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına ilişkin verdiği kararlara yönelik şikâyetleri incelemek; ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına ilişkin hâkim veya mahkeme tarafından verilmesi gerekli kararları almak (örneğin müddetname itirazları, infaz aşamasındaki içtima hesabına itiraz vb son karar mahkemesinde yapılıyordu. Kanun infaz hakimliğini bir uzmanlık hakimliği olarak geliştirmek ve infaza dair her hususu infaz hakimliği kapsamına almayı amaçlıyor. 1. Madde gerekçesinde de bu söylenmiş) bu mahkemenin görev alanına sokuluyor.
4. Madde de buna paralel olarak infaz hakimliklerinin görevleri sayılırken aynı ekleme yapılmış ve Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına ilişkin mahsup, ceza zamanaşımı ve hükümlünün ölümü hallerinde verilecek kararlar da dahil olmak üzere hakim/mahkemece verilecek kararların alınması görevini infaz hakimliğine vermiş
TÜM MADDELER BUNA UYARLANMIŞ. Çoğu teknik değişiklik bu sebeple. Bunları tek tek sıralamıyorum.

Paketin 10. Maddesiyle CMK 53’de bir değişiklik yapılıyor. 53. Madde, hapis cezası infazı tamamlanıncaya kadar belli sosyal/kamusal hakların kullanılmasını kısıtlayan madde. Değişiklikte Hapis cezasının fiili cezaevinde geçen süreden sonra uygulanan denetimli serbestlik/veya koşullu salıverme sürecinde bu kısıtlılıkların uygulanmayacağı düzenleniyor. Böylece hükümlünün cezaevinden çıkınca toplumsal hayata adaptasyonu sağlanması amaçlanıyor.
Tek başına olumlu düzenleme, ancak hükümlü çalışma/çalıştırma düzenlemelerinde toplumun kaygılarını giderecek düzenlemelerle desteklenmesi, hükümlü çalıştırma zorunluluklarının sosyalleştirilmesi, değişikliğe uygun infaz ya da infazın tamamlanmış sayılması hallerine paralel olarak adli sicil kanununda da değişiklik yapılması gerekir.

Paketin 11. Maddesiyle TCK 86 (kasten yaralama suçu)’nda değişiklik yapılıyor ve “canavarca saikle” yaralama hali –bir ağırlaştırıcı sebep olarak- getiriliyor. Diğer yaralama ağırlaştırıcılarından farklı olarak ceza iki katına çıkarılıyor. (diğer ağırlaştırıcı haller yarısı oranında arttırma)

Paketin 13. Maddesiyle TCK 220 (suç işlemek için örgüt kurma) suçunun cezası “dört yıldan sekiz yıla” şeklinde arttırılıyor. (mevcut hali 2 yıldan 6 yıla kadardı)
Aynı maddedeki 2. Fıkra ise örgüte üye olmayı düzenliyordu. O da “2 yıldan 4 yıla” haddinde arttırılıyor. Mevcut hali 1 yıldan 3 yıla kadardı.
Bu alanda iki temel sorun var:
i- örgütlü suçlar ya da örgüt isnadı siyasi iktidarın keyfiyetine kalabiliyor. Nitekim bu yorumun benzerini –iktidardan müstesna da olsa- Yolsuzluk Soruşturmasında iktidar üyeleri lehine takipsizlik kararı veren savcının KYOK kararında da görebiliyoruz. Toplu işlenen/işlendiği iddia edilen suçlarda adli olaylarda da “suç örgütü” isnadı yapmak, ama daha önemlisi siyasi olaylarda daha meyyal olarak hemen “örgüt” isnadı yapmak alışkanlığı görülüyor. Bu sözler bizzat o savcıya ait.
ii- yine bir toplumsal muhalefet etkinliğine/eylemine, yasal toplumsal örgütlenmelere de terör örgütü isnadı yapma meyyali yukarıda söylediklerimize paraleldir. TMK ise TCK 220 üzerinden arttırım yaptığı için, örneğin Gezi eylemlerinden yargılanan yurttaşlara buradan başlatılacak bir terör soruşturmasıyla, salt bir eyleme katılmaktan terör örgütü bağlamı kurmak ve 6 yıla kadar hapis cezası vermenin önü açılacak.
Ankara’da halen Gezi eylemlerine katılan yurttaşlara açılan ve terör suçlamasıyla sürdürülen bir dava olduğunu hatırlatalım.
Toplumsal muhalefet temsilcilerine, gazetecilere, belediye başkanlarına, öğrencilere, Deniz Gezmiş’i ve Mahir Çayan’ı anan gençlere, Havaalanı işçilerine terör propagandasından iddianame düzenlendiğini göz önüne alarak değerlendirelim.

Paketin 15. Maddesiyle CMK 109’da düzenlenen Adli kontrol müessesesine ek yapılarak, ağır hasta ya da engelli olması sebebiyle bu durumu Adli tıp raporuyla ortaya koyanlar ve bu nedenlerle tek başına yaşayamayacak olanlar ile, hamile olanların veya doğumdan sonraki ilk 6 ay içinde olanların tutuklanmak yerine adli kontrol altına alınması imkanı getiriliyor.
Bu kişilerin dosyası istinaf veya Yargıtay aşamasındaysa da ilk derece mahkemesi uyap üzerinden tutuklama kararını kaldırıp adli kontrol verebiliyor.
Esasen bu durumda olanları da kapsayacak şekilde tutuklanmasının zaten ölçüsüz olmaması gerektiği, ölçüsüz olacaksa adli kontrol verilmesi yönünde hüküm var CMK.da. Tutuklama bir istisna tedbir olmalı, katalog suçlar düzenlemesi (CMK 100/3) kaldırılmalı, tutuklama gerçekten istisna olacak şekilde düzenlenmeli ve soruşturmayı tehlikeye düşürmeye dönük eylemselliği mutlaka aramalı.

Paketin 17. Maddesi ile CMK 272. Maddesine değişiklik önerilerek, istinaf yolu kapalı olan hükümlerin infazında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına sebep olmaması öngörülüyor.

Paketin 18. Maddesiyle, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun (CGTİK) madde 14’de değişiklik önerilerek, 3 yıl ve altında kalan hapis cezalarının (kasta dayanan suçlardan) doğrudan açık cezaevlerine infaz edilmesi kuralı getiriliyor. Örgüt suçları, terör suçları, cinsel suçlar, mükerrer cezalar ve bozulan şartlı tahliyeler hariç olmak üzere.
Aynı madde, taksirli suçlarda doğrudan açık ceza infaz kurumunda infazı ise 5 yıla kadar olan hapis cezalarına çıkarıyor.

İcra ve İflas kanunundan doğan suçların da doğrudan açık ceza infaz kurumunda çektirilmesi düzenleniyor.

Adli para cezasından hapis cezasına çevrilen suçların infazı da aynı maddeyle doğrudan açık ceza infaz kurumuna alınıyor.

Toplam on yıl ve daha fazla hapis cezasına mahkum olanlar, terör suçları, kasten öldürme suçları, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, uyuşturucu ticareti suçlarının kapalı infaz sürelerinin sonunda açık cezaevine nakilleri ise:
i- Cezaevi gözlem kurulu kararına
ii- Ve bu kararın infaz hakiminin onaylamasına bağlı hale geliyor.

Firar edenler, başka suçtan tutuklananlar, kınamadan cezasından daha ağır disiplin cezası olanlar açık cezaevinden tekrar kapalıya gönderilebiliyor.

Mevcut halde Hamile veya doğumdan sonraki 6 ay içinde bulunan kadın hükümlülerde infazın ertelenmesi mümkünken paketin 19. Maddesi, CGTİK 16. maddesindeki bu süreyi doğumdan sonraki 1 yıl 6 ay olarak değiştiriyor. Böylece hamile ya da bebekli annelerin bebekleri 1 buçuk yaşına gelene kadar infaz ertelenebilecek.

CGTİK 17. Madde mevcut halde hükümlünün hastalığının sürekli tedaviyi gerektirmesi halinde hükümlünün isteğiyle infazın ertelenmesini düzenliyordu. Paketin 20. Maddesi ile hükümlünün eş veya çocuklarının sürekli hastalık veya malullükleri nedeniyle bakıma muhtaç olmaları halinde de infazın ertelenmesi düzenleniyor. Ve her iki durumda da infazın ertelenme süresi 6 aydan 1 yıla çıkarılıyor.

Açık ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlülerin kamu kurum ve kuruluşlarının iş alanlarında çalıştırılabileceği, bu sürenin infaz süresinden sayılacağı imkanı geliyor. Bu şekilde çalıştırılan hükümlülere uygulanacak kısıtlayıcı hükümlerin cumhurbaşkanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği öngörülüyor. BU MADDE GÜVENCESİZ ÇALIŞTIRMA, ANGARYA YASAĞI İHLALİ YARATMAYA ÇOK AÇIK. Temel bir hak olan Zorla çalıştırma yasağı (AİHS 4. Madde) sayılabilecek kısıtlamalara açık. Ayrıca temel hak ve hürriyetlere ilişkin kısıtlama Anayasa 13 uyarınca ancak kanunla getirilebilir. Bunu Cumhurbaşkanı yönetmeliğine bırakmak Anayasanın 13. Maddesi ile güvence altına alınan kanunilik ilkesine de aykırıdır.

Paketin 33. Maddesiyle CGTİK 66. Maddede değişiklik yapılarak salgın hastalık halinde hükümlüye, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhâl yararlandırılarak ailesine ulaşma hakkı öngörülüyor.

Paketin 36. Maddesiyle CGTİK 89. Maddeye DENETİMLİ SERBESTLİK DE DAHİL KOŞULLU SALIVERME KOŞULU OLMAK ÜZERE, VE CEZAEVİNDE GEÇİRİLEN TÜM SÜRECİ ELE ALACAK BİR “İYİ HAL” DEĞERLENDİRMESİ GELİYOR.
Olağan durumda toplumsal iyileşme, hükümlünün infazının tamamlandığı anda aranması gerekirken, madde infaz sürecinin tamamında iyi hal arıyor. Bu halde çektirilen infaz neyin infazı? İnfaz sürecinin kendisi ve toplamının toplumsal iyileştirme yaratması beklenmez mi? Başlangıçta “suçlu”dan hangi iyi hali bekliyoruz?
Kapsamı öyle geniş ki, madde gerekçesinde, cezaevi yönetimine, hükümlünün cezaevine girmeden önceki sürecine dair bilgi ve belge toplamak da öneriliyor. Suç eylemi öncesine dair Kişisel verilerin kaydedilmesinin hukukiliği tartışması yanı sıra, süjenin bütün bir yaşam sürecine, normlarına ve formlarına dair bir kalıplaştırma tehlikesi, İktidar keyfiyetine çok açık, nesnel kriterlerin de olmadığı ideolojik eğilimli bir iyihal ölçütü görünüyor. Suçlunun topluma kazandırılması, onunla toplumsal kural ihlalini ve bunun sebeplerinin süje üzerindeki etkilerinin esas olarak müeyyide ve ödüller (infaz kanununda geçen ödüller) yoluyla ortadan kaldırılması demek, onu bir iktidar/idare kalıbına dökmek demek değildir. Yasa ve gerekçesinin önerdiği bu durumun adı TREDMAN’dır. Bu kabul edilebilir değil.
Maddenin 7. Fıkrasının İdare ve gözlem kurulu tarafından yapılacak değerlendirmelere esas olacak ilkeler ve kurulun bu maddeye ilişkin çalışma usul ve esasları ile tutum ve davranışları olumsuz değerlendirilen hükümlülerin yeniden değerlendirilmeye tâbi tutulma süreleri yönetmeliğe bırakması da, kanunilik ölçütüyle bağdaşmayacak ve idari keyfiyet üzerine bir idari ihdas keyfiyeti daha katacaktır.

Paketin 45. Maddesiyle, hükümlünün kamuya yararlı bir çalıştırma durumuna en azından saat bakımından sınırlama getiriliyor. Kamuya yararlı bir işte çalıştırma; Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde düzenleniyor.

Paketin 46. Maddesiyle, CGTİK 105/A değiştirtilerek, denetimli serbestlik uygulaması şartlarından biri olan, cezasının son 6 ayını açık cezaevinde geçirmiş olma şartı kaldırılıyor. Denetimli serbestlik süresinin kapsamı genişliyor.
Ancak iyihal koşulu korunuyor ve iyi hal değerlendirmesinin kapsam ve keyfiyetinin arttırılmasına dair yukarıda yazdıklarımızla birlikte düşünülmelidir.
Cezaevinde infaz süresinin 4/5’i dolduktan sonra denetimli serbestliğe çıkan şeklindeki paketin ilk halindeki değişiklik geri çekildi ve koşullu salıvermeye bir yıl kala denetimli serbestliğe dönme maddesine –önceki hale – geri dönüldü.
Denetimli serbestlik içindeki süjeye, bu süre içinde alt sınırı 1 yıl veya daha fazla bir suçtan dolayı kovuşturma başlaması halinde denetimli serbestlik kaldırılıyor. Kanaatimizce bu sebep “kovuşturma” değil “hüküm” olmalı. Zira Masumiyet karinesi hüküm kesinleşene kadar korunan bir karinedir.

PAKET 48. MADDE: KOŞULLU SALIVERİLME
(CGTİK 107 değişikliği): Öneriye göre Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar yirmidört yılını, diğer süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının yarısını infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilecekler.
Mevcut durumda yasa: müebbet ve ağırlaştırılmış müebbet bakımından aynı sürelere tabi. Ancak diğer suçlarda infaz süresi 2/3 idi. Öneriye göre bu 1/2 olacak. 15 temmuz sonrası 2016 yılından önce gerçekleşen suç eylemlerine dönük ceza infazlarında da aynı rejim OHAL KHK.sı ile getirilmişti. Bu kez kalıcı olarak infaz süreleri 1/2’ye indiriliyor. İstisna olan (2/3 infaz oranı olan) suçlar ise şunlar:

* kasten öldürme
* neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama (madde 87, fıkra iki, bent d- mağdurun yüzünde
sürekli değişikliğe sebep olacak şekilde yaralama)
* işkence ve eziyet
* özel hayata ve hayatın gizli alanına ilişkin suçlar (madde 132, 133, 134, 135, 136, 137 ve 138)
* devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçu
* örgüt suçları (terör dışındaki suç örgütü suçları)
* cinsel suçların bir bölümü ( TCK’da nispeten hafif olanları-102/1, 104/1)

Cinsel suçlarda 3/4 rejiminde kalmaya devam eden – mevcuttaki gibi- nitelikli haller ise şunlar:
* organ veya cisim sokarak cinsel saldırı (TCK 102/2)
* evlenme yasağı bulunduğu halde çocuğun cinsel istimarı (TCK 104/2, ve 104/3: aile içi çocuk tecavüzleri ve evlat edinilene tecavüz dahil)
Bunlar yine 3/4 infaz rejiminde bırakılıyor.

ÖNEMLİ SORUN: Cebir ve şiddet olmasa da 15-18 yaş arasındaki çocukla cinsel ilişki kuranın cezasının (TCK 104/ 1) infazı 3/4’den 2/3’e düşürülüyor. Bu düzenleme ile ÇOCUK GELİN olgusu meşrulaştırılıyor. Bu kabul edilemez!
MAĞDURUN GÖZETİLMEDİĞİ, VİKTİMOLOJİ BİLİMİNİN GÖZARDI EDİLDİĞİ KISIMLAR BURALAR. İktidarın bu konudaki gerici ideolojisi, Bilime yer vermiyor…

Terör suçları ise 3/4 infaz süresini koruyor.

Uyuşturucu imal ve ticareti suçlarında da infaz süresi 3/4’ü koruyor.

Aynı maddede denetimli serbestlik süresi 2 yıla çıkarılıyor. Ancak bu yetki infaz hakimine veriliyor. İyi hal değerlendirmesi burada da geçerli.,

KİMLER ÇIKIYOR?
ÖZEL AF NİTELİĞİ SONUCU DOĞURACAK MADDE GEÇİCİ 6. MADDE

30/3/2020 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, 105. Maddedeki “koşullu salıverme süresine 1 yıl kalanların denetimli serbestliğe ayrılabilecekleri” düzenlemesindeki bir yıl, 3 yıla çıkarılıyor. koşullu salıverilmesine (yani cezaevinde infaz süresi tamamlanmasına) 3 yıl kalanlar çıkacak. Bunun istisnası da
– kasten öldürme,
– üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçları, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu, (madde 87, fıkra iki, bent d) (BURDA ÖNCEKİ CÜMLEYE DİKKAT ETMEDEN CÜMLE TEKRARI VAR-İkinci değişiklik sebebiyle)
– işkence ve eziyet suçları,
– cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar (madde 102, 103, 104 ve 105 tamamı),
– özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu,
– Devletin Güvenliğine karşı suçlar, Anayasal Düzene Karşı suçlar, Milli Savunmaya Karşı Suçlar, – Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk, ile Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar.
Bunlar eskisi gibi, infazlarının tamamlanmasına ancak bir yıl kala denetimli serbestliğe çıkabilecekler.

Koşullu salıverilenin denetimli serbestlik süresi, mevcut durumda, kalan infaz süresinin yarısı kadarı. Aynı maddeyle (paket 46, CGTİK 107) koşullu salıverilenin (infaz süresi tamamlananın) denetimli serbestlik süresi kalan infaz süresinin tamamı haline çıkarılıyor.

Paketin meclisten çıkan halinde iktidarın açık tercihleri görünüyor. Ve bu tercihlerin nerden/kimden/hangi suçtan yana olduğu, iktidarın ideolojisini açıkça ortaya koyuyor…

14.04.2020
Av. Doğan ERKAN

Tüm dünyayı sarsan korona virüs (corona/covid-19) salgını sebebiyle kamu sağlığı yönünde tedbirler alınmakta. Başta hizmet sektörü olmak üzere, pek çok işletme geçici olarak kapatıldı ya da üretim yavaşladı.

Ancak bu sürecin ekonomik sonuçlarının doğrudan çalışanlara, işçilere, emekçilere yüklenmesi kabul edilemez. Kaldı ki Anayasa ve yasalarla güvenceye alınmış hakları var.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 417/2’de yer alan “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür” ifadesiyle bu yükümlülük düzenlenmiştir.

6331 sayılı İşsağlığı ve Güvenliği Kanunu 4. Maddesi de “İş Sağlığı ve Güvenliği İçin Her Tür Önlemi Almak” görevini işverene yüklemiş ve işverene İSG için her tür araç gereci sağlamak, sağlık ve güvenlik tedbirlerini değişen şartlara uyarlamak, işyerinde İSG uzmanı ve işyeri hekimi görevlendirmek, acil durum planı yapmak, iş kazalarının kayıtlarını tutmak gibi birtakım yükümlülükler yüklenmiştir.

İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ YÜKÜMLÜLÜKLERİNİ YERİNE GETİRMEYEN İŞVERENE KARŞI İŞÇİLER NE YAPABİLİR?

Öncelikle bu durum, işçilere derhal ve haklı fesih hakkı sağlar. Eğer işveren, bu salgına uygun olarak gerekli tedbirleri almadan işçileri çalıştırıyorsa, işçiler hem iş akitlerini feshedip hem de –en az bir yıllık çalışmış olma koşulu varsa –kıdem tazminatlarını alabilirler.

Elbette işçiler için iş bulma sorunu, geçim ve gelir sorunu yaratacak bu seçenek ilk başvurulacak yol değildir. Corona tedbirlerini almadan işçileri çalıştıran işverene karşı işçilerin daha etkili bir hakkı var:

ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA HAKKI

6331 sayılı Kanun m. 13 gereği, işçiler güvenliklerini tehlikeye düşüren bir tehlikeyle karşılaştıklarında durumun tespit edilip gerekli önlemlerin alınmasını isteyebilirler. Gereken önlemler alınıncaya kadar da çalışmaktan kaçınabilirler.

Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanıldığı süre boyunca iş sözleşmesi ayakta kaldığı için işçi ücret ve diğer haklarını almaya devam edecektir. Bu husus 6331 sayılı Kanun m. 13/2’de açıkça ifade edilmiştir.

İşyerlerinde korona sağlık tedbirleri alınmayan işçiler bu haklarını kullanabilirler.

Ancak uygulamada sorunun tersi olduğunu görüyoruz. Salgın sebebiyle işverenler işçilerin sözleşmelerini feshetmekte, işten çıkartmaktalar. Oysa Yargıtay’ın içtihat niteliğindeki kararlarında bahsedildiği üzere, FESİH SON ÇAREDİR. İşverenler öncelikle işçilere ücretli izin kullandırmalılardır. Salgın ve seyreltim süresinin uzaması durumunda belki eksik çalışma, esnek çalışma, telafi çalışması ve son olarak ücretsiz izin çareleri düşünülebilir. Ancak salgının ve tedbirlerin henüz başlarında sayılabileceğimiz ilk bir ay içinde, işverenlerin fesihleri HAKSIZ VE GEÇERSİZDİR.

DEVLETİN SORUMLULUĞU

Anayasanın 2., 5., 49., 55. ve 56. maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, hem sağlık hakkının hem ücret hakkının bir arada sağlanmasından ve buna dönük tedbirler alınmasından doğrudan devlet sorumludur.

Ayrıca bu tür yaygın ve kamusal sonuçlu bir Pandemide İdare Hukuku öğretisi gereği Devletin kusursuz sorumluluğu –sürecin zararlarını karşılama sorumluluğu – vardır.

Bu nedenlerle, salgın ve seyreltim süresinin uzaması durumundan kaynaklanan işsizlik ve ya ücretsizlik (ücretsiz izin) hallerinde de MAHRUM KALINAN TÜM ÜCRETLER DEVLET TARAFINDAN ÖDENMELİDİR.

ÇALIŞIRKEN CORONA HASTASI OLAN İŞÇİLER NE YAPMALIDIR?

Tam da bu noktada olası bir Covid-19 virüsü kapma halinin İŞ KAZASI olarak değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamalıyız.

Yargıtay, daha önceki virüs salgınlarında verdiği bir kararında; “… H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin,  işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır” diyerek, işverence yurtiçi ya da yurtdışı görevlendirmede bulunulan işçinin virüs kapma halinin iş kazası olduğunu hükme bağlamıştır.

(Bkz. Yargıtay 21. HD. 15.04.2019 tarih, 2018/5018 E., 2019/2931 K. Sayılı karar.)

Bu emsal karara göre, sağlık çalışanlarının virüs kapma halinin de iş kazası sayılacağı kendiliğinden anlaşılmaktadır.

Çalışırken korona hastalığına yakalanan işçiler, iyileşir iyileşmez SGK’ya iş kazası başvuruları yapmalı ve iş kazası davası açmalıdırlar. 27.03.2020

Öne Çıkanlar ve görüşlerimiz şöyle:
– Mevcut 28. maddedeki “aleni duruşma” kuralının istisnası olan gizli duruşma için “genel ahlak” ve “kamu güvenliği” sebepleri ve bunların KESİN olarak gerektirmesi gerekirken; değişiklikle “yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün menfaati” hali de gizli duruşma sebebi olarak ekleniyor.
Genel kuralımız, duruşmaların aleni, halka, basına, kamuoyuna açık yapılmasıdır. Soyut bir kavramla, istisnaya muğlak bir genişletme imkanı sağlıyor. Nelerdir bu “korunmaya değer üstün menfaat?” örneğin davadaki kişilerin “şöhreti” mi? Düzenleme, bazı muktedir kişilerin/kurumların davalarının toplumdan/kamuoyundan gizleneceği şüphesi yaratıyor.
Kanunun genel gerekçesindeki “dava sürecini hızlandırma” hedefiyle de ilgisi yok.

– mevcut 107. madde belirsiz alacak davasını öngörüyordu. Yürürlüğe girdiğinden beri pek çok soruna sebep olan ve yurttaşların alacaklarını/haklarını salt usulden (alacak türünün belirtilmesinden) dolayı riske eden bir kuram oldu belirli alacak/belirsiz alacak davası.
Mevcut soruna tali de olsa bir çözüm olan kısmi dava açma imkanına dair bir zorluk getirecek şekilde 3. Fıkra kaldırılıyor. Belirsiz alacak davası açılabilecek hallerde kısmi tespit davası açma imkanı veriyordu bu fıkra.
(aynı maddenin ikinci fıkrası değiştiriliyor, mevcut rejimde bu kısmı olumlu. Belirsiz alacak belirli hale geldiği anda davacının alacağını belirli hale getirmesi gibi bir zorluk daha vardı. Bu anı tespit etme zorluğu. Tasarıya göre bu anı mahkeme tespit ederek davacıya davasını belirli hale getirmesi için süre verecek).

– Mevcut 120. Maddede yapılması tasarlanan değişiklik olumlu. Delil avansının davanın başında alınması yorumunu ve pratik sonucunu doğuran uygulamadan dolayı, delil avansını dava açıldıktan sonra, o delilin kullanımının gerekmesi durumunda ödenmesinin önü açılıyor. Yeni HMK ilk getirildiğinde hatalı getirilmişti bu madde.

– Mevcut 139. Madde değişikliği ÖNEMLİ:

“taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir.” Kuralı, öninceleme duruşmasının hitamında verilen bir süreydi ve mevcut 140. Maddede düzenleniyordu. BU SÜRE VERME ÖN İNCELEME DURUŞMASINA DAVET aşamasına çekildi. Yani taraflar öninceleme duruşması davetiyesiyle birlikte bu iki haftalık kesin süre ihtarını da alacaklar ve delillerini ibraz temek ve/veya mahkemece toplatılacak delillerini açıklamak hususunda kesin süreleri başlayacak. Buna avukatların çok dikkat etmesi gerekir.
Uygulamada çetrefilli ve kompleks davaların tüm delillerini, özellikle dava dilekçesini ve duruşma davetiyesini yeni alan davalının iki hafta içinde bilmesi, öğrenmesi ve toplaması büyük güçlük doğuracaktır. Mevcut durumdaki ön inceleme duruşmasından sonra delil bildirimi için iki hafta verilmesi daha doğruydu kanaatimizce…

– Mevcut 141. Maddedeki “Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir” imkanı kalkıyor. Bir taraf öninceleme aşamasına katılmasa da diğer taraf, dilekçeler aşaması tamamlandıktan sonra iddiasını/savunmasını genişletemiyor.

– Mevcut 147. Maddedeki değişiklikle, tahkikat aşamasından sonra sözlü yargılama aşamasına geçildiğinde sözlü yargılama duruşmasının ertelenmesi halinde bu sözlü yargılama duruşması için ayrıca davetiye gönderilmeyeceği kuralı getiriliyor.

– Mevcut 149. Maddede yapılan değişiklikle, sesli ve görüntülü duruşma ile tarafların veya avukatlarının farklı yerlerden duruşmaya katılmaları düzenlenmişti ancak hakim kararı ve tarafların rızasına bağlıydı. Tasarıda bunu tarafların talep etmesi imkanı da getirilmektedir. Ayrıca tarafların serbestçe tasarruf edemedikleri dava ve işlerde hakimin tarafların rızası olmadan da sesli ve görüntülü kayıt yoluyla duruşma yapma imkanı getirilmektedir. Yine, ceza davaları duruşmalarında olduğu gibi duruşmaları güvenlik sebebiyle başka ile taşıma imkanı da düzenleniyor. Son iki değişiklik uygulamada sorun ve keyfiyet yaratabilir. Öykünen ceza yargılaması duruşmalarında bu iki uygulama keyfi olarak (segbis ve güvenlik sebebiyle duruşma şehri değiştirme) sıkça yaşanmıştır, yaşanmaktadır.

– Mevcut 151. Maddeye önerilen değişiklikle, avukatları duruşmadan çıkaramama kuralı, yalnızca görülmekte olan davanın tarafları olan avukatlar ile sınırlanmakta; bunun dışında salonda bulunan avukatlar “duruşma düzenini bozmaları” halinde hakim tarafından dışarı çıkarılabilmelerine imkanı getirilmektedir.

Avukatların duruşma düzenini bozan unsur olarak tarif ve telakki edilmeleri dahi KABUL EDİLEMEZ. Bu düzenleme hakimlere olumsuz takdir yetkisi ve keyfiyet verecektir. Pratikte Avukat Hakları Merkezleri zaten duruşma izlemekte ve meslektaşlarıyla duruşmada dayanışmakta güçlüklerle karşılaşmaktadırlar. Bu yasal düzenleme mevcut keyfiyet haline meşruiyet giydireceği gibi; yargının kurucu unsuru olan bağımsız avukatlığı bu tümce ve pozisyonla tanımlamak doğru değildir.

– Usuli bir değişiklik ancak önemli: madde 177.deki davayı ıslah etmek imkanı, istinafın yerel mahkeme kararını kaldırması yahut Yargıtayın bozmasından sonra yerel mahkemece yeniden tahkikat yapılırsa, bu tahkikat sona erene kadar yapılabileceği şeklinde genişletiliyor. Ancak dava boyunca bir kez ıslah etme sınırı da korunuyor.

– Madde 186.da önerilen değişiklikle, tahkikat aşamasından sözlü yargılama aşamasına geçişte taraflara süre isteme imkanı getiriliyor. Bu süre en az 15 gün olarak öngörülmüş

– Ticari defterlerin delil niteliği ve ispat yüküne dair önemli bir değişiklik öneriliyor. 222. Maddede Mevcut metne göre diğer tarafın defter kayıtlarında ilgili hususta hiçbir kayıt bulunmaması halinde, ibraz eden tarafın ticari defterindeki kayıtlar, sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmektedir. Ticari defteri ibraz edenin tek taraflı işlemiyle oluşturduğu kayıtların, bu kayıtlardan hiçbir şekilde haberi olmayan karşı taraf aleyhine delil teşkil ediyor olması hakkaniyetli görülmüyordu. Bu sebeple maddede yapılan değişiklikle, ticari defter kayıtlarının sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmesi için öngörülen unsurlardan biri olan, diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtların “ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi” hali, madde metninden çıkarılmaktadır. Kural tersine çevrilmekte ve karşı tarafın maddede belirtilen usule uygun olarak tuttuğu ticari defterini ibraz ettiği halde ileri sürülen hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterin, sahibi lehine delil olarak kullanılamayacağı açıkça hükme bağlanmaktadır. Madde metni dışına çıkarılan “ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi” durumunun yerine, “diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi” durumu maddeye ilave edilmektedir. Buna göre ticari defterde yer alan herhangi bir kaydın, sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi gerekecektir. (Madde gerekçesinden aldık. Biz de aynen katılıyoruz)

– 305. Maddede öngörülen değişiklikle, Uygulamada, esas hakkında hüküm verildikten sonra çeşitli sebeplerden dolayı taleplerden bir veya birkaçı hakkında karar verilmemesi sorununa dair çözüm geliştirilmektedir. Mevcut durumda bu sorun ancak kanun yolu ile çözülebilecekken, değişiklikte tarafların nihai kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde talep etmesi şartıyla yerel mahkemenin kendisinin ek karar vermesi yolu açılıyor.

– İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz müesseselerine dair pratik sonuçlu değişiklikler var

– tüketici hakem heyetlerinin görevi kapsamında olmayan ve doğrudan tüketici mahkemelerinde açılması gereken davalarda dava şartı arabuluculuk usulünün uygulanması öngörülüyor.

Ceza Muhakemesi Kanununun 160. Maddesine göre savcı “bir suçun işlendiğini öğrenir öğrenmez gerçeği araştırmaya başlar” şeklindedir.

2016 OHAL’i için ise Anayasa Mahkemesi, OHAL KHK’larının KHK hallerini denetlemeyi tümüyle reddetmişti (E.2016/171, K.2016/164 sayılı kararı).

Ne var ki olağanüstü hâl KHK’larının TBMM tarafından onaylanarak yasanması halinde bu kabul kanununun hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde dava açılmasının önünde bir engel bulunmamaktaydı.

Dolayısıyla çoğu 30 günlük meclis onamı sürecini geçirmiş, kimisi Resmi Gazetede ilan edildikten bir buçuk sene sonra yasanmış OHAL KHK’larının yasanmış hallerini nihayet denetlemeye başlayan Anayasa Mahkemesi, 2019 ekim ayı sonunda, kasım ayında ve aralık ayında yayımladığı kararlarıyla, soyut norm denetimi yoluyla CHP tarafından yapılan başvurular itibariyle OHAL KHK kabul yasalarını esas yönünden incelemeye başladı.

OHAL KHK’larının Ceza mevzuatını kalıcı olarak değiştiren maddeleriyle kamu ihraçlarına ve müeyyidelerine dair kimi maddelerinin anayasaya aykırılığı çalışmalarını Ankara Barosu çatısı altında kurduğumuz OHAL’e Karşı Hukukçular Platformu olarak oluşturduğumuz atölyelerde hazırlamış ve CHP’ye sunmuştuk.

Anayasa Mahkemesi bu başvuruların bazılarını kabul ederek OHAL sonrasında da uygulanma pratiği kazanan kalıcı yasal düzenleme getiren bazı KHK maddelerinin yasanmış hallerini iptal etti.

Konuyu Odatv’de değerlendirdiğimiz yazımız şöyledir: