ODA TV ‘de yayımlanan makalemiz.
Başlangıç olarak, “Paralel” kavramını düzelterek, gerçek anlamlandırmasını yapmak gerekir. Kavramı ortaya atan Tayyip Erdoğan, bunu yalnızca devlet içerisinde bir gücü (cemaati) ifade etmek için kullanmıştı. Elbette, idareyi, yargıyı ve devlet aygıtının diğer uzamlarını bir başka derin örgütlenmenin yönetmesi “hukuk devleti” varsayımı içinde kabul edilemez. Ancak mevcut egemen devlet yapılanmalarının tümünün, zaten bir sınıf ya da zümrenin “paralel”i olduğu gerçeğini yok sayamayız. Sınıflardan ari ne bir devlet, ne bir hukuk, ne de devlet örgütlenmesi mevcut değildir.
Bu sosyolojik gerçekliği tespit ettikten sonra, bizzat burjuva sınıfının devrimleri sürecinde, tüm kuvvetlerin tek bir hegemonyaya (Feodal sınıflara –kilise ya da derebeyi-) bağlanmasına karşıt bir ılımlandırıcı olarak “kuvvetler ayrılığı” prensibin tasavvur edildiği, bu tasavvurun günümüz “modernizm” iddiasındaki tüm burjuva devletlerce kağıt üzerinde kabul edildiğini ifade etmek gerekir. Böylece, gerçekte aynı sınıfa bağlı iktidar paradigmalarının (yasama-yürütme-yargı), görünürde bir ilizyon yaratılarak ayrıldığını, devletin kuvvetler ayrılığını uyma taahhütü altına girdiğini görmekteyiz. Reel durum değilse de, ideal durum budur.
Türkiye siyasal/hukuksal düzeni, AKP iktidarıyla birlikte tümüyle bu “taahhütün” inkarı üzerine kurulmakta. Siyasi iktidarın “yürütme” kanadı, cemaat orjinli “paralel” yargı iddiasıyla, AKP orjinli bir “paralel” yargı yaratmış durumda. Bir paralele karşı, daha tehlikeli bir başka paralel… “Kuvvetler ayrılığı” tasavvuruyla adlandırırsak: “Yürütmeye paralel Yargı” inşa edilmekte…
Konu özeline gelince; yargının sac oyuğunu oluşturan Savcılık kurumunun ve bu kurumun tekel yetkisi olan “Soruşturma” hukukun da, bağımsız bir hukuksal rejime tabi olması gereklidir. Öyle ki, “Cumhuriyet” Savcıları yürütmeden tümüyle “bağımsız” olmalı, kendi emirlerinde bağımsız bir soruşturmacı “adli kolluk” kurumu olmalı, soruşturma rejimi, hukuk gerektirdiğinde yürütme organına da karşı harekete geçebilsin diye, yürütmenin rejimi dışında tutulmalı. Dolayısıyla soruşturma rejimi, Yürütmenin siyasal gündemlerine göre, Yürütmenin değişen güvenlik algısına göre değişememeli, Yürütmenin güdümünde ve hiyerarşisinde düzenlenememeli. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini üst hukuk normu olarak kabul etmiş bir “hukuk düzeni”nde, Ceza Yargısının başlangıç momenti olan Soruşturma Rejimin belirleyici usul kurallarının tek ölçütü, ancak Evrensel İnsan Hakları Sözleşmeleri olabilmeli
Dolayısıyla Ceza Muhakemesi Kanununun ve soruşturma hukukuna dönük özel kanunların da bu uluslararası üst normlara uyarlığı olmalı.
YOLSUZLUK SORUŞTURMASI SEBEBİYLE…
AKP önde gelenleri ve onların yakınları hakkında başlatılan, ancak hukuken ispatlanmamış “paralel”lik iddialarıyla akamete uğratılan yolsuzluk soruşturmasın hemen akabinde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun soruşturma usulleri hızla değiştirilmişti. “Yürütmeye Paralel” soruşturma rejiminin evrimini görebilmek için bu değişiklikleri görelim.
Şubat 2014 ayında yapılan değişikliklere göre:
– TMK 10 (eski CMK 250) mahkemeleri, yani Özel Yetkili Mahkemeler olarak bilinen mahkemeler kalktı. Bu maddede öngörülen gözaltı ve tutukluluk sürelerinin, CMK’da öngörülenin iki katı kadar uygulanabilmesi de kaldırıldı.
– CMK 91 (gözaltı) 2. Fıkrasındaki gözaltı koşulu olan “işlediğini düşündürebilecek emareler” kavramı, yerine “suçu işlediği şüphesini gösteren somut delillerin” varlığına bağlanmıştı.
– CMK 94 (Yakalanan kişinin mahkemeye götürülmesi), 24 saat içinde yapılması kuralı vardı, bu sürede yetkili hakim veya mahkemeye gönderilemiyorsa, EN YAKIN ADLİYEDE “sesli ve görüntülü iletişim sisteminin kullanılması suretiyle yetkili hâkim veya mahkeme tarafından bu kişinin sorgusu yapılır” olanağı getirilmişti.
– CMK 100 (TUTUKLAMA) koşulu olan “kuvvetli suç şüphesini gösteren OLGU” kavramı yerine, “SOMUT DELİL” kavramı gelmişti.
– CMK 116 (ARAMA) koşulu olan “MAKUL ŞÜPHE” kavramı, “SOMUT DELİLLERE DAYALI KUVVETLİ ŞÜPHE” olarak değişmişti.
– CMK 128 (Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma) CİDDİ BİÇİMDE ZORLAŞMIŞ
“Suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe” kriterinin yanına “somut delil” koşulu da eklenmiş, Hangi suçlarda mal varlığına el konulabileceği bakımında suç tipleri tahdidi olarak sayılmıştı. Bu suç tiplerinden “suç işlemek amacıyla örgüt kurmak” suçu çıkarılmıştı.
– “Elkoyma” kararı alınabilmesi için “ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır” hükmü getirilmişti” Yargı, yürütmeye bağlı kurumlardan rapor almadan el koyma kararı veremeyecek hale gelmişti.
– El koymaya, eskiden hakim karar verebiliyordu (nöbetçi sulh ceza). Bu kez ancak “AĞIR CEZA MAHKEMESİ OYBİRLİĞİYLE VERİR” kuralı gelmişti.
– CMK 134 (bilgisayarda arama-el koyma), “başka suretle delil elde etme imkanı bulunmaması” koşulunun yanı sıra, “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe” kriteri getirilmişti.
– Olumlu bir değişiklik: El konulan bilgisayar içeriğinin bir kopyası, “şüphelinin istemi halinde verilir” deniyordu. Bu değişiklikle “istem hali” ibaresi kaldırılmış, her koşulda bir kopyasının verilmesi zorunlu hale gelmişti.
– CMK 135 (İletişim tespiti ve dinlenmesi) ÇOK ZORLAŞTIRILMIŞTI. Temel azami dinleme süresi üç aydan, iki aya düşmüş, en fazla bir ay uzatılabilmesi, Örgüt faaliyeti çerçevesindeki suçlarda 3 ay uzatılabilmesi düzenlenmişti.
– Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan telefon dinlemesi yapılamayacak hale getirilmiş, Telefon dinlemesi yapılabilecek suç tipleri tahdidi olarak 135. Madde 6. Fıkrada sayılmış, bu fıkranın 8 no.lu bendi kaldırılmıştı. Ama örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenebilecek suçlarda ise dinleme korunmuştu. Örgütün kendisini değil, eylemini dinleyebileceklerdi dolayısıyla…
– Dinleme koşulları olan “kuvvetli şüphe” ve “başka türlü delil elde edilmesi imkanın bulunmaması” yanı sıra “SUÇ İŞLENDİĞİNE İLİŞKİN SOMUT DELİL OLMASI” koşulu eklenmişti. (Hem somut delil varlığı, hem de başka türlü delil elde edilemiyor olması anlaşılmayan eklektik bir düzenleme)
– İletişimin tespiti kararına da ancak AĞIR CEZA MAHKEMESİ, OYBİRLİĞİYLE KARAR VEREBİLECEK biçimce düzenlenmişti
– Gizli Soruşturmacı tayini (CMK 139), “kuvvetli şüphe” ve “başka türlü delil elde edilmesi imkanın bulunmaması” yanı sıra “SUÇ İŞLENDİĞİNE İLİŞKİN SOMUT DELİL OLMASI” koşulu eklenmişti.
– CMK 140 (teknik araçlarla izleme): “SUÇ İŞLEMEK AMACIYLA ÖRGÜT KURMA” suçunda yapılamayacak şekilde düzenlenmişti. Bu suça dayanarak teknik takip imkanı kanundan çıkarılmıştı.
– Teknik araçlara izlemeye de “somut delil bulunması” koşulu getirilmişti ve bu tedbire de AĞIR CEZA MAHKEMESİ OY BİRLİĞİYLE KARAR VEREBİLECEK biçimde düzenlenmişti.
– Temel azami izleme süresi 3 hafta olup, en fazla bir hafta uzatılabilmesi, Örgüt faaliyeti çerçevesindeki suçlarda 4 hafta uzatılabilmesi benimsenmişti. Örgütün kendisini değil, ancak eylemini izlemek mümkün hale gelmişti dolayısıyla…
– 161. Madde yorumsuz şöyle olmuştu: “Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncımaddesi hükmü saklıdır.
– 6526 s.K.nun 19/c maddesiyle birlikte CMK 153/2-3-4 fıkraları da mülga olmuştu. YANİ AVUKATIN DOSYA İNCELEME YETKİSİNİN KISITLANMASI düzenlemesi KALDIRILMIŞTI. “Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir” şeklindeki birinci fıkra meri kalarak, hazırlık aşamasındaki dosyalarda, senelerce dosya inceleyemeden savunma yapmak zorunda kalınmayacaktı. Ergeneok, Balyoz, Odatv ve benzeri davalarda avukatlar bu hüküm sebebiyle savunma görevini gerçek anlamıyla yerine getirememişlerdi.
Kül halinde, AKP iktidarı aleyhinde yürütülen yolsuzluk soruşturmasını zorlaştırmaya dönük bu CMK rejimiyle, aslında temel özgürlüklerin kısıtlanması olan arama, el koyma, dinleme, teknik takip, yakalama, tutuklama gibi müesseselerde, yurttaş lehine iyileştirmelere gidilmiş oluyordu. AKP iktidarı, kendisini soruşturmadan kurtarırken, hakları iyileştirmek zorunda kalıyordu özetle…
Gelinen noktada, “Yürütmeye paralel Yargı” inşası HSYK seçimleriyle şimdilik sağlanmış, soruşturma dosyaları takipsizliğe bağlanmış, ve görünen o ki AKP iktidarı ceza yargılamasından bağışık olmayı bir süreliğine başarabilmiştir. Dolayısıyla, AKP hegemonyasıyla yürütülecek “adli soruşturma”ların yoğunlaştırılması momenti gelmiştir. Hazırda Kobani eylemlerinde yaşanan –esasen kolluk şiddetinden kaynaklandığı anlaşılan – görüntülerle toplum da ikna edilmiştir, Şubat 2014 (6526 sayılı Kanunun) öncesine dönme zamanı gelmiştir.
PAKETTE NELER VAR?
Güvenlik ve Yargı paketinde, bir süreliğine zorlaşan soruşturma tedbirlerine yeniden “kolaylık” getirildiğini görüyoruz.
Paket yasalaşırsa Örneğin, “devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak” suçundan teknik takip yapılabilecek.
Tedbirlerden çıkarılan “Katalog suçlar”ın bir kısmı yeniden getiriliyor. Katalog suç uygulaması, siyasi iktidarın soruşturma rejimiyle “paralel”liğinin en iyi göstergesidir. Çağdaş ceza hukukunda anlamlandırılması mümkün olmayan Katalog suç uygulaması, suça özgü soruşturma ve kovuşturma düzenlemeleri yaratmak biçimine özetlenebilir. Bu rejim ise Evrensel “hukuk güvenliği” ilkesiyle bağdaştırılamaz. “Yürütmeye paralel Yasama”nın, kendi suç ve cezalandırma algısıyla, suç tiplerinde, dolayısıyla “suçlu”da bir seçim (öncelik) ya da makulluk görmesi, ortaçağın “mubah” cezalandırma algısından farksızdır. Tüm suç tiplerine uygulanabilir, bilinebilir, isnada göre değişmeyen objektif bir ceza muhakemesi rejimi şarttır. 17 Aralık soruşturmasında takipsizlik kararı veren savcının karar gerekçesinde ikrar etmek zorunda kaldığı gibi “Son yıllarda ne yazık ki bir suç soruşturmasının başlangıcında örgütün varlığını iddia ederek, soruşturmaya başlamak delil toplamanın bir yolu gibi kullanılmaktadır. Hemen her suç soruşturmasında, suçun işlenmesi için örgüt kurulduğu iddia edilip, mahkemelerden iletişimin tespiti ve dinlenilmesi kararları alınmaktadır.”
Savcının bahsettiği bu durumu, yıllardır “zorlama katalog suç isnadı” olarak ifade ediyoruz. AKP’nin paketi bu rejimi aynen sürdürüyor, ve yolsuzluk operasyonu öncesine döndürüyor..
Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesini, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarda Cumhuriyet savcısının soruşturmanın yapıldığı yer sulh ceza hakiminden de karar alabilmesini düzenleyen maddelerin tekliften çıkarıldığını görüyoruz. Bunun siyasal sebeplerini ileride göreceğiz.
Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlarda teknik takip yapılmasına ve malvarlığına el konulmasına imkan veren düzenlemeler ise benimseniyor. Bir katalog suç uygulaması daha…
Makul şüphe halinde üst ve yer aramasında, tümüyle şubat 2014 öncesinde dönülüyor. Zaten “makul şüphe” düzenlemesi “somut delillere dayalı kuvvetli şüphe” olarak bu tarihte değiştirilmişti, eski düzenlemeye dönülüyor. AKP’lilerin kendilerinin aranacakları korkusunu aştıklarını zannediyoruz.
“Avukatların soruşturma dosyalarına erişiminin kısıtlanması” yeniden getiriliyor. Şubat 2014 öncesi CMK’nın 153. maddesinde vardı, Şubat’da kaldırılmıştı, şimdi geri getiriliyor. Avukatın soruşturmanın gizliliğini ihlal eden suje olduğu yönündeki “devlet algısı” değişmemişti zaten, yasal değişiklik de bu algıya yeninden uyarlanıyor. Oysa CMK’nın 157. maddesinde “savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir” denilmektedir. Yürütmeye Paralel Soruşturma rejiminden “savunma hakkı”na saygı beklemek mümkün müdür? Cevabı okuyucuya bırakalım…
POLİSE GÖZALTI YETKİSİ TANIMAK KABUL EDİLEMEZ!
Mevcut CMK’nın 91. Maddesi, gözaltı kararı verme yetkisini Cumhuriyet Savcısına vermektedir. Hemen belirtelim, günlük dilde “Yakalama” ve “gözaltı” kavramları yanlış kullanılmaktadır. Esasen kolluğun yaptığı eylemin adı gözaltı değil, “yakalama”dır. Yakalanan kişiyle ilgili başlatılacak soruşturma işlemleri sebebiyle gözaltına alınmasına (yani 24 saat süre ile hürriyetinden mahrum bırakılmasına,-toplu suçlarda bu süre dört güne kadar uzatılabilmektedir-) ancak Savcı karar verebilir.
Getirilecek düzenlemede, savcı kararı olmadan da yakalama yapan polisin yakaladığı kişiyi 24 saat süre ile gözaltında tutabilmesi olanağı yaratılmaktadır. Ve bu süre, savcı kararıyla 48 saate kadar uzatılabilecek. Polisin bu 24 saatlik gözaltı yetkisini keyfi olarak kullanması ve bu 24 saat süre içinde yakalanan şahısa ulaşılamaması gibi doğrudan pratik sorunlar taşıyan taslak, “faili meçuller” ve “işkence davaları” gözümüzün önüne getirildiğinde, 12 Eylül rejimi uygulamasını anımsatmaktadır.
Hürriyetten yoksun bırakma hali, temel hakkın istisnası niteliğinde olduğundan, ancak mahkeme kararıyla sınırlanabilecekken, “ehven-i şer” olan savcı yetkisi, kolluğa devredilmekle “polis devleti” inşasına hız verilmektedir.
Medyada anılan, toplumsal olaylarda “Alman modeli” ve diğer kolluk yetkileri tartışması hararetinin, bilgisizlikten kaynaklandığını zannediyoruz. Zira toplumsal olaylara yönelik aşırı kolluk yetkisi, esasen Anayasaya aykırı olan 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununda fazlasıyla mevcuttur. Bu kanunu, Gezi davaları iddianamelerini konu aldığımız bir başka Odatv yazımızda değerlendirmiştik. Şu kadarını söylemeliyiz ki, 2911 sayılı kanunun 32. Maddesi, kolluğa mevcut toplantıyı “dağılma emri” ile yasa dışı ilan etme yetkisi vermektedir. Bu “emre” uymayıp dağılmayanı polis dağıtır, ve zorla dağıtılan kişi “suç işlemiş” sayılır. Alman yasalarına göre ise polisin toplumsal olaya mahkeme kararı olmadan müdahale etme yetkisi istisnalara bağlanmış durumda. Dolayısıyla bu karşılaştırma, negatif bir koralesyona delalet etmektedir, manasızdır, bir medya yanılsamasıdır.
MEVCUT REJİMDE HİÇ Mİ ÇÖZÜM YOK?
Mevcut Soruşturma Hukuku rejiminde derhal yapılması gereken, kavram olarak düzenlenen “adli kolluk”u aynı zamanda idari kolluk olarak düzenleyen ve idareye (yani yürütmeye) bağlayan CMK’nın 164. maddesinin yeniden düzenlenmesidir. Adliyeye bağlı bir adli kolluk, soruşturma rejiminin hukuksallaşmasına dönük atılacak ilk adımdır. Ardından 2911 sayılı yasanın Anayasaya aykırı maddeleri iptal edilmelidir. Sonrası, başka bir hikayenin konusu, biraz daha “politik” bir hikayenin…
Av. Doğan ERKAN
Ankara Barosu CMK Merkezi Başkan Vekili
Odatv.com