KORONA (COVİD-19) SALGININDA ALINAN TEDBİRLERDEN ZARAR GÖREN YURTTAŞLARA KARŞI İDARENİN KUSURSUZ SORUMLULUĞU VE FEDAKARLIĞIN DENKLEŞTİRİLMESİ İLKESİ

GİRİŞ

 

            Dünyada ve ülkemizde etkisini sürdürmekte olan Corona Virüsü kaynaklı Covid- 19 hastalığı sebebiyle Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilanıyla birlikte tüm ülkelerde idari tedbirler ve kısıtlamalar hayata geçirilmiştir. Biz meseleyi Türkiye orjininde ele alıyoruz.

Bu idari tedbirler tarım, sanayi ve ticareti etkilediği gibi yurttaşların günlük yaşantılarını da belirler hale gelmiştir.

Ekonomik anlamda çeşitli işletmeler bir süre tayini olmaksızın kapatılmış, bu kapatmanın yarattığı sonuçlara dair bir yasal düzenleme öngörülmemiştir.

Bu eksikliğe rağmen makale, pandemi karşısında idarenin sorumluluğunu, bu sorumluluğun türü ile hukuksal dayanaklarını ve dolayısıyla tazmin yükümlülüğünü incelemektedir.

Eser içerisinde ilk bölümde idarenin salgın hastalık sebebiyle almış olduğu tedbirler incelenmiş, ikinci bölümde bu inceleme neticesinde ortaya çıkan tablo hukuksal bir değerlendirmeye tabi tutularak doktrine ilişkin görüşler sunulmuştur. Üçüncü bölümüzde ise yargı kararlarının konuya ilişkin yorumuna değinilmiş ve neticede sonuç bölümü kaleme alınmıştır.

 

Anahtar Kelimeler: Korona, Covid-19, İdarenin Kusursuz Sorumluluğu,

Fedakarlığın Denkleştirilmesi, Kamu Külfetlerinde Eşitlik

 

1. COVİD-19 Önlenmesine İlişkin İdari Tasarruflar

 

Corona virüsü kaynaklı Covid-19 hastalığı, 11 Mart tarihi itibarıyla Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edildi. Ardından salgının yayılmasını engellemek amacıyla, Türkiye’de İçişleri Bakanlığı tarafından idari tasarruflarla bir dizi önlem alındı.

Bu önlemlerin Anayasa Hukuku, İnsan Hakları Hukuku ve Hukuk dogmatiği eksenli tartışmaları ve hukuki forma uygunluğu – yetki, şekil vb.- bu çalışmanın konusu kapsamını aşmaktadır. Bu bağlama ilgi duyanlar için notta paylaşırız. [4]

Bu çalışmamızın konusu ise, salgın sebebiyle alınan tedbirlerden dolayı idarenin kusursuz sorumluluğunun tartışılmasıdır. Ve bu tartışma esnasında temel olarak karşımıza çıkacak ilke ise  “Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik” ilkesi ya da diğer adlandırmayla “Fedakârlığın Denkleştirilmesi” ilkesinin ortaya konmasıdır.

 

İdare tarafından ülke genelinde uygulanmak üzere alınan tedbirleri sıralayacak olursak;

-16.03.2020 tarihinde umuma açık istirahat ve eğlence yerleri olarak faaliyet yürüten pavyon, diskotek, bar, gece kulüplerinin 16 Mart saat 10:00 itibariyle geçici süreliğine faaliyetleri durdurulacağına dair İçişleri Bakanlığı bir genelge yayımladı. [5]

-Yine 16.03.2020 tarihinde İçişleri Bakanlığı tarafından yayımlanan ek bir genelge ile 81 ilde, tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezlerinin faaliyetleri geçici bir süreliğine durduruldu.[6]

– 21.03.2020 tarihinde berber, kuaför, güzellik merkezlerinin faaliyetleri de geçici bir süreliğine yine İçişleri Bakanlığı genelgesiyle ile durduruldu.[7]

– Yine 21.03.2020 tarihinde İçişleri Bakanlığı içkili ve/veya içkisiz tüm lokanta ve restoranlar ile pastane ve benzeri iş yerlerinin sadece paket servis, gel-al benzeri şekilde müşterilerin oturmasına müsaade etmeden hizmet verileceğine dair ek bir genelge yayımladı.[8]

– 27.03.2020 tarihinde sosyete pazarı olarak adlandırılanlar başta olmak üzere sergi ve tezgâhlarda giyim, oyuncak, süs eşyası, çanta vb. zaruri olmayan ihtiyaç maddelerinin satışının yapıldığı tüm pazarların faaliyetleri İçişleri Bakanlığı tarafından yayımlanan bir genelge ile durduruldu.[9]

– 28.03.2020 tarihinde Cumhurbaşkanının talimatı ile iller arası otobüs seferlerinin ancak valiliklerin izni ile yapılabileceği duyuruldu. Dolayısıyla seyahat izin belgesi olmayan vatandaşlar şehirlerarası yolculuk yapamadı.[10]

– Yine 28.03.2020 tarihinde İçişleri Bakanlığı genelgesiyle havayolu ile düzenlenecek uçuşlarda da vatandaşların seyahat izin belgesi olmadan seyahat etmeleri yasaklandı. [11]

– 29.03.2020 tarihinde yayımlanan başka bir genelge ile de ticari taksiler için tek-çift uygulaması getirildi ve İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenen tarihlerde belli plakalı ticari taksilerin hizmet verebileceği, diğer taksilerin trafiğe çıkmalarının yasak olduğu düzenlendi [12]

Bir idare hukuku öğretisi teamülüne biz de uyarak; hem idari eylem, hem de idari işlemi birlikte tarif eden bir kavram olarak idari tasarruf kavramını kullanacağız.[13]

Sonuçta yukarıdaki idari tasarruflar sonucunda Koronavirüs tedbirleri kapsamında ülke genelinde;

 

• 2.716 bar,
• 2.016 birahane,
• 8.470 çalgılı/müzikli lokanta/cafe,
• 3.841 çay bahçesi,
• 6.021 dernek lokali,
• 340 diskotek,
• 549 gazino,
• 133 gece kulübü,
• 109 gösteri merkezi,
• 1.338 hamam,
• 1.233 her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokantalar içerisindekiler dahil),
• 4.092 her türlü oyun salonları (atari, playstation vb),
• 8.073 internet cafe,
• 3.134 internet salonu,
• 18.026 kafeterya,
• 57.377 kahvehane,
• 470 kaplıca,
• 643 kır bahçesi,
• 13.726 kıraathane,
• 62 konser salonu,
• 174 lunapark,
• 711 masaj salonu,
• 582 nargile kafe,
• 908 nargile salonu,
• 3.740 nişan/ düğün salonu,
• 282 pavyon,
• 399 sauna,
• 444 sinema,
• 503 SPA,
• 3.481 spor merkezi,
• 419 taverna,
• 95 tiyatro,
• 583 yüzme havuzu,
• 4.692 taziye evi

olmak üzere toplam 149.382 iş yerinin faaliyetlerine genelgeyle ara verildi. [14]

 

Bu tabloya berber, kuaför ve güzellik salonları da eklenmelidir.

Ayrıca ticari taksiler, şehirler arası ve uluslararası yolcu taşımacılığı yapan karayolu, denizyolu ve havayolu firmalarının faaliyetlerinin kısıtlanması da bu kapsamdadır.

 

Tüm bu veriler gözetildiğinde idari tasarruf ile kapatılan iş yerleri açısından bir veriye sahip olmaktayız.

Tedbirlerin geciktiği, idarenin bir gecikme kusuru olduğu veya uygulamada pratik sorunlar ve eşitsizlikler olduğuna ilişkin tartışmalarda bizim de katıldığımız hususlar mevcuttur. Fakat çalışmamız idarenin bu alan özelindeki kusursuz sorumluluğuna yönelik olduğundan bu tartışmayı çalışmamızın dışında bırakıyoruz.

İdarenin bu tasarruflarının genel olarak salgını seyreltmeye ve giderek etkisini azaltmaya yönelik, maksat unsuru kamu yararı olan tedbirler olduğu; gerek hukuk, gerekse pozitif bilimler alanında yaygın kabul görmüş durumdadır.

Bu halde, kapatılan tüm bu gelir/geçinim aracı olarak kullanıma tabi olan yerlerin kapatılmalarından doğan zararların tazmini sorunsalı ortada durmaktadır. Bu da bizi öncelikle en üst başlığa, “İdarenin Sorumluluğu” kavramına götürmektedir.

Belirtmek gerekir ki, Anayasanın 125. maddesi uyarınca “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” İstisna olarak yargı yolu kapalı olan tasarruflar ise yine anayasada sınırlı sayıda (numerus clausus) sayılmıştır.

İdarenin hukuka aykırı eylem, işlem veya eylemsizliklerinden doğan zararları, kusuru sebebiyle karşılamak zorunda olduğu açıktır. Bununla birlikte hukuk düzeni, insanlığın gelişimine paralel olarak, kusur dışında sorumluluk hallerini de kabul etmektedir[15]. İdarenin kusursuz sorumluluğunu, bazı durumlarda hukuka uygun eylem ve işlemlerden doğan zararların idare tarafından karşılanması şeklinde tanımlayabiliriz. Anayasanın 125. maddesinin idarenin sorumluluğunu kusur şartına bağlamamasından da bu anlaşılmaktadır.[16] Dolayısıyla İdarenin belirli toplumsal zararların oluşumu ve bunların tanzim edilmesi noktalarında kusursuz sorumluluğu mevcuttur.

Kusursuz sorumlulukta idarenin davranışı ile zarar arasında illiyet bağının varlığı ve kanıtlanması yeterlidir. İdarenin yaptığı faaliyetin kusurlu olduğunun kanıtlanmasına gerek yoktur. Ayrıca, idarenin davranışının hukuka aykırı olması da gerekmez.[17] İdare tarafından alınan bu tedbirlerin her birinin hukuka uygun olduğu durumda dahi, idari tedbirler ile zarar arasında kurulacak olan illiyet bağı, idarenin tazmin zorunluluğunu doğuracaktır.

İdarenin kusursuz sorumluluğu ise kişilerin devletin finansmanına vergi ödemek suretiyle katıldıkları, kamu hizmetlerinden yararlandıkları, bu hizmetlerin görülmesinde bazı kişilerin özel ve olağanüstü zarara uğramaları durumunda, bu zararın devlet tarafından karşılanarak maliyetlerin eşitlenmesi fikri ile açıklanmaktadır.[18]

Kusursuz sorumluluk halinde zarar gören kişi, idarenin kusurlu olduğunu ispat etmek zorunda değildir. Dolayısıyla kusursuz sorumluluk halinde idare bir kusuru olmasa dahi sorumludur. İdare kusursuz olduğunu ispat etse de sorumluluktan kurtulamaz. Bunun için kusursuz sorumluluk haline yol açan idarî olgunun belli bir kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olması gerekir. Yani kusursuz sorumluluk, kamu düzenine ilişkin olmalıdır.

İdarenin bu bağlamda kusursuz sorumluluğunun türleri söz konusudur. Bu noktada konumuzla ilgili olması bakımından gerek öğretide gerek Danıştay kararlarında son derece yerleşik olan bir ilkeye doğru gitmek gerekir:

 

2. Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi (Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi)

Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi[19] uyarınca, İdarenin kamu yararı düşüncesi ile giriştiği bir faaliyet belli bazı kişileri zarara uğratır ise, bu zararın herhangi bir kusuru olmasa dahi, idarece karşılanması gerekir.[20]

İdarenin kusursuz sorumluluğunun dayandığı ilkelerinden bir tanesi olan kamu külfetleri karşısında eşitlik (fedakârlığın denkleştirilmesi) ilkesi, idarenin kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla hukuka uygun olarak yerine getirmiş olduğu faaliyetlerden toplumun tamamının veya bir kısmının yararlanmasına rağmen bazı kişilerin, bu hizmetten sağladıkları yararla karşılaştırılamayacak derecede diğer kişilerden farklı (özel) ve ağır zarara uğramaları halinde, bu zararlarının idare tarafından tazmin edilmesi anlamına gelmektedir.[21]

İdare kamu yararını gerçekleştirmek, toplumsal bir ihtiyacı karşılamak için bir hizmet yürütmüştür, bir faaliyette bulunmuştur. İdarenin bu hizmet ya da faaliyetinden tüm toplum yararlanacaktır. Ancak tüm toplumun yararlanacağı bu hizmet veya faaliyet belli kişi ya da kişileri bir külfet altına sokmuş ve onları kamu yararı lehine özel bir fedakarlığa katlanmak zorunda bırakmıştır. İşte bu şekilde bozulan kamu külfetlerinin dağılımındaki dengenin bir denkleştirme ile yeniden kurulması gerekir. Bu denkleştirme ise, kamu yararını gerçekleştirmek için girişilen bir hizmet veya faaliyet ile zarara uğramış olan kişi ya da kişilerin zararlarının idarece tazmin edilmesi suretiyle gerçekleşir.[22]

Kamu külfetlerinde eşitlik ilkesi, yönetimin kamu yararı ve düzeni düşüncesiyle yaptığı hizmetler dolayısıyla, yönetime yükletilebilecek bir kusur olmadan, ya da bünyesinde bir tehlike taşımadan, kimilerinin özel bir zarara uğramasına neden olabilir. Böylece oluşan zararların sadece belli kişiler tarafından çekilmesi bu ilkeye aykırı olabileceği gibi, hakkaniyete de uygun düşmez. Bu gibi zararların, kusursuz sorumluluk ilkesine dayanarak, yönetimce karşılanması gerekir.[23]

Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi, menfaatinden bütün toplumun yararlanacağı bir kamu hizmeti sırasında meydana gelen zararın zarardan etkilenen birey üstünde bırakılmayarak tüm topluma paylaştırılmasıdır.[24]

Bu idari tasarruf bireysel bir karar olabileceği gibi, düzenleyici bir işlem de olabilir. Bu gibi işlemlerden dolayı kusursuz sorumluluk ilkesine dayanarak, tazmin borcunun ortaya çıkabilmesi için, tasarruf sebebiyle belli kişi ya da kişilerin “ağır ve olağandışı” bir külfetle karşılaşması gerekir.[25]

Doktrinde kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi ile ilgili benzer pek çok tanım yapılmıştır.

Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi, Anayasa’nın 10’uncu maddesinde ifadesini bulan “eşitlik ilkesi” ile Anayasa’nın başlangıç kısmındaki, “Türk vatandaşlarının… nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu” hükümlerinin idarenin sorumluluğundaki yansımaları olarak değerlendirebiliriz. Aynı zamanda kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesine dayanarak bazı kişi veya kişilerin kamu yararı uğruna katlanmış olduğu ağır ve olağan dışı zararların hizmetin sahibi idare tarafından tazmin edilmesi, Anayasa’nın 2’nci maddesinde ifadesini bulan “sosyal devlet” ilkesinin de bir gereği olarak kabul edilmektedir.[26]

Görüldüğü üzere İdare Hukuku öğretisinde ilmi içtihat tartışmasızdır. İdare, tasarruflarıyla, kamu yararını gerçekleştirmeyi hedeflediği, kamu yararı amacıyla hukuka uygun bir şekilde ihdas ettiği bu tasarrufların uygulanılması esnasında yurttaşların özel menfaatlerinin olağandışı ve ağır  zarar görmesi ihtimali vardır. Kamu yararı bireysel yararlara üstün kabul edildiği için idare, tedbirlerini bazı kişilerin telafi edilebilecek zararlar görme ihtimaline rağmen gerçekleştirir. Fakat bu tasarrufların uygulanmasından doğan zararların tazmini de yine kamusal yetki kullanan idareye ait olmak zorundadır.

 

3.Yargı Kararlarında Fedakarlığın Denkleştirilmesi İlkesi

 

            Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bir kararında öğretiye uygun bir tarif yapmıştır:

“…İdare, kamu yararını gerçekleştirmek, toplumsal ihtiyacı karşılamak için kamu hizmeti (örneğin sağlık hizmeti, kolluk hizmeti, y.n.) yürütmektedir. İdarenin bu hizmetinden tüm toplum yararlanmaktadır. Ancak, tüm toplumun yararlanacağı bu hizmet, belli kişi ya da kişileri bir külfet altına sokmuş, onları kamu yararı lehine özel bir fedakârlığa katlanmak zorunda bırakmış olabilir. İşte bu durumda, bozulan kamu külfetlerinin dağılımındaki dengenin, bir denkleştirme ile yeniden kurulması gerekmektedir. Bu denkleştirme ise; kamu yararını gerçekleştirmek maksadı ile kamu hizmetinin ifası sırasında zarara uğrayan kişi ya da kişilerin zararlarının, hizmet kusuru bulunmasa dahi idarece tazmin edilmek suretiyle gerçekleştirilebilecektir”[27]

 

Görebildiğimiz ilksel kararlarından birinde Danıştay şöyle bir perspektif çizmiştir:

“İdare Kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında fertlere vermiş olduğu zararları tazmin ile yükümlüdür. Hatta bu zarar idarenin hizmet kusurundan doğmamış olsa bile, objektif sorumluluk dediğimiz kusursuz sorumluluk esasına göre idarenin bu zararları zarar görenlere tazmin etmesi hukukun genel kaidelerinden biridir. Zira kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında kişilerin malvarlıkları ve hayatları ya da sağlıkları üzerinde meydana gelen biz zararı sadece o kişiler üzerinde bırakmamak, kamu hizmetinden yararlanan diğer fertler bakımından tam bir eşitsizlik meydana getirmektedir. İşte kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında doğan bu zarar bakımından idarenin hizmet kusuru aranmaksızın tazmin edilmesi objektif sorumluluk adı ile bilinen hukuk kaidesi gereğidir”[28]

Keza ““idari hizmetlerin ifası sırasında yürütülen hizmetle ilgili olarak umumi külfetler dışında özel veya tüzel kişilerin özel malına verilen zararların fiil ve zararlı sonuç arasında illiyet bağı bulunması şartıyla ayrıca idarenin kusuru aranmadan hizmet sahibi idarece tazmin edilmesinin hukukun genel ilkeleriyle hak ve nesafet kuralları gereği olduğu zira kamu yararı düşüncesiyle idarenin yaptığı hizmetler dolayısıyla idareye isnat edilecek bir kusur olmadan bazı kimselerin özel zarara uğramasına sebep olabileceği, bu zararların kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi gereği kusursuz sorumluluk esasına göre karşılanması gerektiğine” karar verilmiştir.[29]

Bir başka kararında Danıştay şöyle demiştir: “Somut olayda da idare, kamu yararını gerçekleştirmek, toplumsal bir ihtiyacı karşılamak için hizmet yürütmüş ve bir faaliyette bulunmuştur. İdarenin, bu hizmetinden tüm toplum yararlanacak olmasına karşın davacılar bir külfet altına sokulmuş ve kamu yararı lehine özel bir fedakarlığa katlanmak zorunda bırakılmıştır. Bu şekilde bozulan kamu külfetlerinin dağılımındaki dengenin bir denkleştirilmeyle yeniden kurulması gerekir. Bu denkleştirme ise kamu yararını gerçekleştirmek için girişilen bu hizmet nedeniyle zarara uğramış olan davacıların zararlarının idarece tazmin edilmesi suretiyle gerçekleşecektir.”[30]

Buna paralel bir karar şöyledir: “Olay ile zararlı sonuç arasında uygun bir nedensellik bağının kurulabilmesi, idarenin kamu yararı düşüncesiyle yaptığı hizmetler dolayısıyla idareye yükletilebilecek bir kusur olmasa dahi özel bir zarara uğrayan kişilerin bu zararlarının tazminine karar verilebilmesi için yeterlidir. Bu zararın karşılanması kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin bir sonucu olup, bu tür zararların zarar görenler üzerinde bırakılması hakkaniyete de uygun düşmez.”[31]

İdarenin hizmet kusuru aranmaksızın, tasarruf ile zarar arasındaki uygun illiyet bağı gereği kusursuz sorumlu görüldüğü bir diğer kararda hakkaniyet ve nesafet ilkeleri vurgulanmıştır:

“Kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında bu hizmetle ilgili olarak genel külfetler dışında kişileri ve özel mülkiyete verilen zararların, eylem ve zararlı sonuç arasında nedensellik bağının bulunması ile ayrıca idarenin hizmet kusuru aranmadan hizmet sahibi idarelerce tazmin edilmesi hukukun genel ilkeleri ile hakkaniyet ve nesafet kuralları gereğidir” [32]

            Emsal bir karar benzer bir salgın sürecindeki idari tasarruf sonucu zarar gören bir yurttaş hakkında verilmiştir. Danıştay, Sıtma Savaş Başkanlığı sıtma mücadelesi görevlilerince yapılan ilaçlama sırasında davacının iki ineğinin ölmesi nedeniyle açılan davada “kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında fertlere ve özel mülkiyete verilen zararların fiil ile zararlı sonuç arasında illiyet bağının bulunması şartıyla ayrıca idarenin kusuru aranmadan hizmet sahibi idarelerce tazmin edilmesi hukukun genel ilkeleri ile hakkaniyet ve nasafet kuralları gereği olduğu gibi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125.maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerden doğan zararları gidermek zorundadır. Bu durumda olayla zarar arasında bir nedensellik bağı bulunması yeterlidir. Zira idare kamu yararı düşüncesi ile yaptığı hizmetler dolayısıyla, idareye yüklenebilecek bir hizmet kusuru olmadan da bazı kişilerin veya mallarının özel bir zarara uğramasına sebep olabilir. Bu zararın karşılanması kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesinin bir sonucu” olduğuna hükmetmiştir.[33]

Anayasa mahkemesi de yakın tarihte, Danıştay tarafından Kusursuz Sorumluluk ölçütü çerçevesinden değerlendirilme yapılmadan zarar tazmini davası reddedilen başvurucunun bireysel başvurusunda önemli ilkeler ortaya koymuştur[34].

Anayasa Mahkemesi, Bireysel Başvuru yoluyla önüne gelen ve idari tasarruftan kaynaklanan zararın tazmin edilmemesiyle sonuçlanan idari yargı sürecini, Anayasa/AİHS ortak kategorisine uygun biçimde mülkiyet hakkı kapsamında irdeleyerek mülkiyet hakkı ihlaline hükmetmiştir. Belirtmek gerekir ki AİHM içtihatlarına göre meşru alacak beklentisi/gelir beklentisi de mülkiyet hakkı kapsamındadır.

Kararda Anayasa’nın 35. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 1. Protokolünün 1. maddesi düzenlenen mülkiyet hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklere işaret etmektedir. Kararın önemli bölümleri şöyledir:

“Anayasa’nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kişiye -başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla- sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanma ve tasarruf etme olanağı veren bir haktır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 32). Dolayısıyla malikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder.”

“Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’ya uygun düşebilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir.”

Bu şartlar altında müdahale neticesinde oluşan zararın giderilmesi ve bu zararın giderilmesi için etkin yolların tesisi noktasında mahkeme detaylı bir açıklama yapmıştır. Bu kısmı paylaşmak gerekirse;

“Mülkiyet hakkına kamu otoriteleri tarafından müdahalede bulunulması durumunda bu müdahalenin malik üzerinde doğurduğu olumsuz sonuçların mümkünse eski hale döndürülmesini, mümkün değilse malikin zarar ve kayıplarının telafi edilmesini sağlayan idari veya yargısal birtakım hukuki mekanizmaların oluşturulması devletin pozitif yükümlülükleri gereği olduğu gibi söz konusu mekanizmaların var olup olmadığı hususu, aynı zamanda müdahalenin ölçülülüğünün değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulacak bir unsurdur. Bu bağlamda düzeltici bir mekanizmanın hiç oluşturulmaması veya oluşturulan mekanizmanın müdahaleden önceki durumu tesis edici veya oluşan kayıpları giderici bir nitelik arz etmemesi durumunda müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılabilir.”

Makalemizin temel tezinin olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi, kararda şöyle aydınlatılmıştır: “Kamu yararına dönük ve neticelerinden tüm toplumun yarar sağladığı kamusal müdahalelerin olumsuz sonuçlarına belli sayıdaki kişi veya kişilerin katlanması, müdahaleyle ulaşılmak istenen kamu yararı ile bireylerin hakları arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi zedeleyebilir; bireye aşırı ve katlanılamaz bir külfet yüklenmesi sonucunu doğurabilir. Uygulanan önlemle hedeflenen olumlu sonuçlardan toplumun tümü yarar elde ettiğine göre bu önlemle hakkına müdahale edilen kişi veya kişilerin yüklendiği külfetin de tüm topluma pay edilerek kamu yararı ile bireylerin mülkiyet hakkının korunması arasındaki dengenin sağlanması gerekir. Aksi takdirde idarenin bir işlem veya eyleminin nimetlerinden toplumun tamamı yararlanırken bunlardan kaynaklanan külfete ise sadece belli kişi veya kişiler katlanmış olur. Diğer bir ifadeyle hakkına müdahale edilen kişi veya kişiler toplumun diğer bireylerinden daha fazla bir fedakarlığı göğüslemek mecburiyetine düçar olabilirler. Bu durum, fertlerin eşitliği temeline dayanan demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.”

“Oysa Anayasa’nın 35. maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, kanuni dayanağı bulunan ve hukuka uygun olan müdahalelerde dahi malikin menfaatini dengeleyici 13 il birtakım imkanların getirilmesini zorunlu kılmaktadır. Malikin menfaatinin de korunması amacına matuf olan bu imkanlar -zorunlu bir unsur olmamakla beraber- somut olayın koşulları çerçevesinde tazminat ödenmesini içerebilmektedir. Tazminat ödenmesi gerekip gerekmediği, zararın ve müdahale teşkil eden önlem ile zarar arasında illiyet bağının varlığı hususunda edinilecek kanaate bağlı olarak derece mahkemesinin takdirinde olmakla birlikte tazminatın kusur şartına tabi kılınması, Anayasa’nın 35. maddesi mucibi olan orantılılık denetiminin yapılmasını daha baştan engellemiş olmaktadır.”

“Öte yandan “İlgili Hukuk” bölümünde detaylı olarak açıklandığı üzere içtihat hukukuyla geliştirilen ve gerek İDDK tarafından gerekse Danıştay dava dairelerince uzun yıllardan beri uygulanan fedakarlığın denkleştirmesi ilkesi, başvurucuların mülkiyet hakkına müdahale sonucunu doğuran tedbirle ulaşılmak istenen kamusal yarar ile başvurucuların mülkiyet hakkı arasında makul bir denge kurulmasını sağlayıcı ve bu suretle başvuruculara yüklenen külfeti telafi edici nitelik ve yeterlilikte olduğu anlaşılmaktadır. Bu ilke uyarınca hukuka uygun olsa dahi ilgili idari işlem veya eylemden zarar görenlerin bu zararlarının -diğer koşulların da oluşması kaydıyla- fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi çerçevesinde tazmini mümkündür.”

Görüldüğü üzere mahkeme özetle mülkiyet hakkına yönelik idari makamlarca müdahale olduğu durumunda, fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi kapsamında, müdahale ile hedeflenen olumlu sonuçlardan toplumun tümü yarar elde ettiğine göre bu önlemle hakkına müdahale edilen kişi veya kişilerin yüklendiği külfetin de tüm topluma pay edilerek kamu yararı ile bireylerin mülkiyet hakkının korunması arasındaki dengenin sağlanması gerektiğini vurgulamaktadır. Burada önemli nokta müdahaleden önceki duruma dönüşün tesisi noktasında idareye yüklenen sorumluluktur.

 

SONUÇ

 

            Korona virüs (Covid-19) salgını, insanlık tarihindeki olağanüstü pandemilerdendir. Toplumsal yaşamı olağanüstü düzeyde etkilemiştir. Alınan ve alınması gereken bazı tedbirlerin de olağan dışı olması bu bağlamda – temel amaç kamu yararı olmak şartıyla ve öyle olduğu oranda – anlaşılabilir. Biz bazı tedbirlerde ayrıca gecikme ve idari kusur da olduğu kanaatindeyiz. Ancak bu makalemizin konusu hukuka uygun da olsa idari tedbirlerin doğurduğu özel zararların giderilmesiyle sınırlı olduğundan, diğer tartışmalara burada girmedik.

Kamu yararına yönelmiş idari tasarruflar hukuka uygun varsayılmakla birlikte, toplamda sağladığı faydanın ağır basması sebebiyle bazı özel faydalar ihmal ve dahi ihlal edilmiştir. Ancak bu özel faydalar da çoğunlukla temel geçinim zorunluluklarıdır. O halde, tüm toplum bakımından zaruri görünen tasarrufların alınması sebebiyle zarar gören yurttaşların bu zararının paylaştırılması/denkleştirilmesi ve böylece bir denge kurulması süreci başlamalıdır.

1 Haziran 2020 itibariyle normale dönüş ve yukarıda bahsedilen ekonomik birimlerin kademeli geri açılışları başlayacaktır. Salgının seyrelme ve iyileşme süreci de buna paraleldir. Bu durumda kamu külfetleri doğal olarak gevşetilecektir. Süreç külfetlerin zararlarının tazmin mekanizmalarını dayatmaktadır.

Benzer bir hukuksal proses, terör ve terörle mücadele mağdurlarının zararlarının tazmini meselesinde yaşandı. Önce idari yargı kararları ve giderek içtihatlarıyla idarenin kusursuz sorumluluğu –sosyal risk ilkesi-bağlamında olgunlaşan terör tazmini müessesesi, yasa koyucuyu da düzenleme ihdas etmeye yöneltti ve 5233 sayılı Terör Ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun çıkarıldı.

Benzer bir yaklaşımla, “pandemi ve pandemi sebebiyle alınan tedbirlerden kaynaklanan zararların tazmini” yasal güvenceye kavuşturulabilir. Bu yaklaşım sosyal hukuk devleti ilkesine son derece uygun olur elbette.

Ancak böyle bir yasalaşma olmasa dahi, mevcut kazai ve ilmi içtihat bu zararların tazminini imkanlı ve hatta zorunlu kılmaktadır.

Aksi durumda “Toplumsal Sözleşme” tahayyülünün temeli sakatlanır.

Yurttaşlar, zararlarını gelir-gider belgeleriyle, vergi kayıtlarıyla, muhasebe defterleriyle ve benzeri araçlarla somutlamalı ve İçişleri Bakanlığına (ya da kendileriyle ilgili idari tedbiri ihdas eden diğer idari kurumlara) tazminat başvurularında bulunmalıdır. İdarelerin reddi durumunda ise idari yargı yolu açılacaktır.

Sosyal Hukuk Devleti idesinin gerçekleşmesi temennisiyle. 20.05.2020

 

Doğan ERKAN[1], Yasin Gökberk ÇINAR[2], Nadire DURUDOĞAN[3]

 

[1] Ankara Barosunda kayıtlı avukat, Ankara Barosu Toplumsal Davalar ve Hukuk Araştırmaları Merkezi Başkanı

[2] Ankara Barosunda kayıtlı avukat, Atılım Üniversitesi Kamu Hukuku Tezli Yüksek Lisans Öğrencisi

[3] Ankara Barosunda kayıtlı stajyer avukat

[4] Bkz. https://www.gazeteduvar.com.tr/forum/2020/04/28/sokaga-cikma-yasaklari-ve-hukuksal-yorum-vasati-ya-da-olagan-hukukta-istisnanin-yeri/   Erişim Tarihi:20.05.2020.

[5] https://www.icisleri.gov.tr/81-il-valiligine-coronavirus-tedbirleri-konulu-ek-genelge-gonderdi   Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[6] https://www.icisleri.gov.tr/81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-konulu-ek-genelge-gonderildi Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[7] https://www.icisleri.gov.tr/bakanligimiz-81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-konulu-ek-bir-genelge-daha-gonderdi Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[8] https://www.icisleri.gov.tr/koronavirus-salgini-ile-mucadele-kapsaminda-lokantalarla-ilgili-ek-genelge Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[9] https://www.icisleri.gov.tr/koronavirus-salgini-ile-mucadele-kapsaminda-pazar-satis-yerleri-ile-ilgili-ek-genelge Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[10] https://www.icisleri.gov.tr/koronavirus-tebdirleri-kapsaminda-sehirlerarasi-otobus-yolcu-tasimaciligi-ile-ilgili-ek-genelge Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[11] https://www.icisleri.gov.tr/81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-kapsaminda-ucakotobus-seferleri-genelgesi Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[12] https://www.icisleri.gov.tr/81-il-valiligine-koronavirus-tedbirleri-kapsaminda-ticari-taksilerle-ilgili-genelge Erişim Tarihi: 20.05.2020.

[13] İl Han Özay, Günışığında Yönetim, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010, s. 220.

[14]https://www.icisleri.gov.tr/koronavirus-tedbirleri-genelgesi-kapsaminda-149382-is-yeri-gecici-sureligine-faaliyetlerine-ara-verdi Erişim Tarihi: 20.05.2020

[15] Turan Yıldırım, İdari Yargı, Beta Yayınevi, 2. Baskı, İstanbul, 2010, s.330, akt: Arzu Dilaveroğlu, İdarenin Kusursuz Sorumluluğu Çerçevesinde Tehlike ve Sosyal Risk İlkesi, Tarih Kültür ve Sanat Araştırmaları Dergisi, s. 1367.

[16] Ömür Deliveli, Kamu Yönetimi-Hukuk, Ekin Yayınevi , Bursa, 2010, s. 452.

[17] Zehra Odyakmaz/ Ümit Kaymak / İsmail, Ercan. (2014). İdari Yargı, Konu Soru Mevzuat, 10. Baskı, Oniki Levha Yayıncılık, İstanbul, s. 168, akt: Çağrı Bayer, Danıştay Kararları Işığında Sosyal Risk İlkesi, Selçuk Üniversitesi Adalet Meslek Yüksekokulu Dergisi, C. 1, S. 1, 2018, s. 45.

[18] Müzeyyen Eroğlu Durkal, İdarenin Sorumluluğunun Ortaya Çıkışı ve Temeli, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XXIII, 2019, Sayı 1, s.177.

[19] Fedakarlığın Denkleştirilmesi veya Kamu Külfetlerinde Eşitlilik ilkesi hakkında detaylı bilgi için Bknz. Ragıp Sarıca, İdari Kaza, İÜHF Talebe Cemiyeti Yayınları No: 2, İstanbul 1942, s. 238

[20] Metin Günday, İdare Hukuku, İmaj yayınları, Ankara, 2002, s. 333.

[21] Ebru Gündüz, Kamu Külfetleri Karşısında Eşitlik İlkesi, Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Aralık 2015, Cilt:4 Sayı:2 s.2.

[22] Metin Günday, a.g.e,. s. 333.

[23] Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, s. 305.

[24] Kemal Gözler, İdare Hukuku, Ekin Yayınevi, 2019, syf 159

[25] Şeref Gözübüyük, a.g.e., s. 314.

[26] Hasan Tahsin Gökcan, İdarenin Sorumluluğu ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınları, Ankara 2003, s. 116.

[27] AYİM 2.D., T. 03.12.2008, E. 2008/1213, K. 2008/1195.

[28] Danıştay 12. D., T. 31.5.1977, E. 1976/179, K. 1977/1454.

[29] Danıştay 10.D., T.15.10.1996, E. 1995 / 481, K. 1996 / 5980.

[30] Danıştay 8. D., T. 8.2.2012, E. 2010/4187, K. 2012/429.

[31] Danıştay 10.D., T. 15.06.1983, E.1982/3852, K.1983/1515.

[32] Danıştay 10. D, T. 22.5.1985, E. 1982/3322, K. 1985/1065.

[33] Danıştay, 10 D., T. 21.02.1983, E.1982/3142, K.1983/322.

[34] Anayasa Mahkemesi, 2.2.2017 tarih, 2014/1546 no.lu, Recep Tarhan ve Afife Tarhan kararı, R.G. Tarih ve Sayı : 23/3/2017-30016