Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, geçtiğimiz günlerde, Olağanüstü Hal KHK’sına dayanarak iş akdi feshedilmesine dair ilk kararını verdi. Pişkin/Türkiye davası olarak AİHM içtihatının bir parçası niteliğine ulaşan kararda olumlu ve olumsuz yönler var.
Öncelikle bir yanlış anlamayı aydınlatarak başlayalım. Gerek medya, gerek hukuk insanlarının bir kısmı, kararın İngilizce ilk hali ve özetlerinden ilk hızlı okumalarla, bu kararı bir “KHK ihraç” konulu karar olarak anladılar ve aktardılar. Oysa ”KHK ekli liste ile ihraç” müessesesi “sui generis”, daha önce görülmemiş bir “hukuksal” kategoriye tekabül etmektedir. Buna ilişkin eleştirilerimizi ve çıkış yollarına dair önerilerimizi okurlarımız önceki yazılarımızda bulabilirler.
Pişkin kararı ise, bir “KHK ekli liste ihraç” başvurusu değildir. OHAL KHK’ları, kendileri ekli listelerle kamu görevinden çıkarma yaptıkları gibi, kamu ya da özel hukuk tüzelkişilerine de KHK uyarınca işten çıkarma yetkisi verdiler. Bunlar ikincil derecede işten çıkarmalar oldu. Pişkin kararında bireysel başvuru yapan yurttaş da, kamuda da çalışan bir özel hukuk tüzel kişisi tarafından iş sözleşmesi feshedilen, işçi niteliğinde çalışan bir suje. Bu türden KHK dayanaklı iş sözleşmesi feshedilenlerin iş mahkemelerinde dava açma yolu formel olarak açıktı. Oysa KHK ekli liste ile ihraçlarda bilindiği gibi yaklaşık bir yıl boyunca hiçbir mahkeme yolu olmaksızın, sonrasında ise kurulan –ad hoc- OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’na başvurarak buradan netice alınamaması durumunda mahkeme yolu açılan bir proses ihdas edildi.
Dolayısıyla Pişkin kararı, iş mahkemesi ve sonrasında istinaf ve temyiz yolundan geçerek dava yolu içinde tüketilmiş, davaları ve Anayasa Mahkemesi başvurusu reddedilmiş bir sürece dair incelemeden oluşuyor. OHAL KHK’sının objektif niteliklerine dair asgari düzeyde tartışma ve değerlendirme var. KHK ekli liste ihracı tartışması haliyle yok. OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu ve onun yapısına, karar alma süreçlerine ilişkin de bir değerlendirme yine olay itibariyle yok.
Temelde; OHAL KHK’sının soyut olarak özel nitelikli iş sözleşmesi feshine sebep olup olamayacağı ve bunun kriterlerine ilişkin güçlü tartışmalar var. Olay iki temel bağlamda incelenmiş: “Adil Yargılama Hakkı” (AİHS 6. madde) ve “Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı” (AİHS 8. madde).
Kolaylaştırıcı olması bakımından, öznel değerlendirmelerimizi de içerecek şekilde iki ana başlıkta toparlamak uygun olacaktır.
KARARIN OLUMSUZ YÖNLERİ
Pişkin/Türkiye kararının, OHAL rejimi ve OHAL KHK formuna yüzeysel değinmeleri de olsa dikkat çeken tespitleri var.
Genel olarak Olağanüstü Hal ilanı ve bu rejime geçişin kendisini çok sorunlu görmediği anlaşılıyor AİHM’in. 15 Temmuz kalkışmasının böyle bir rejim uygulanmasına sebep olabileceği algısı satır aralarında görülebiliyor. Oysa OHAL rejiminin, OHAL ve OHAL ilan sebepleriyle ilgisiz alanların yeniden düzenlenmesinde, ceza hukuku rejiminin kalıcı olarak değiştirilmesinde, pek çok hukuksal kurum ve mekanizmanın ilga edilmesinde kullanıldığına dair ulusal/uluslararası kuruluşların raporlamaları ve tespitleri var.
KHK’ları “yasallık” ilkesine de aykırı bulmamış AİHM. Oysa yasallık ilkesinin kriterleri olan “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ölçütleri bakımından çok tartışmalı KHK’lar var. Torba KHK’larla bir gecede yüzlerce yasa maddesini değiştiren KHK’ların öngörülebilir olduğunu söylemek mümkün değil. Belki AİHM’in örtülü olarak, yalnızca başvuruya konu olayın dayanağı olan 667 sayılı KHK ile sınırlı bir değerlendirme olarak bunu söylediği düşünülebilir. Ancak bu halde dahi kararda, 667 sayılı KHK’nın somut maddesel bir analizinin olmadığını görüyoruz.
Belirtmek gerekir bu 667 sayılı KHK, 9 ana madde ve usule ilişkin 3 maddeden oluşan, görece kısa ve müdahale alanı daha dar olan bir KHK. Ceza usul hukukuna ilişkin kimi değişiklikler içerse de, diğer torba OHAL KHK’larına oranla daha basit formda. Bu nedenle AİHM, somut başvuru olgusalında kendini sınırlamış olabilir.
Kararın 222. Paragrafında, 15 Temmuz’a vurgu yaparak “KHK uyarınca basitleştirilmiş usul ile memurların ve diğer kamu hizmeti çalışanlarının işten çıkarılabileceği”ni de kabul etmiş. Ancak bunun denetlenmesinde sorun görmüş. Sık sık Venedik Komisyonu raporuna atıf var (“Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu’nun 9-10 Aralık 2016 tarihli Türkiye OHAL’ine ilişkin raporu). Komisyon raporu KHK ihraçları ve ikincil derece işten çıkarmalara dair çok daha kesin cümlelerle eleştiriler yaparken, AİHM’in bu mekanizmayı genel olarak sorunlu görmediği, ancak denetimsiz gördüğü anlaşılıyor.
Müdahalenin meşru bir amacı olduğu hususuna da AİHM, bizce yetersiz bir değerlendirme ve gerekçeyle cevaz vermiş. Terör iltisakının iş sözleşmesi feshine meşru bir gerekçe oluşturduğu kanısında mahkeme. Bizce bu değerlendirmeyi yapabilmek için, “terör iltisakı” kavramının özellikle ceza hukuku ve cezai alan bakımından değerlendirmek, maddi bağlamlarını ortaya koymak ve penoloji ilkelerinden faydalanmak gerekirdi. Mahkeme bilakis, meselenin bu kategoriye (AİHS 6/2’ye) girmediğine karar vermiş ki, kararın en kötü, en anlaşılmaz yanı burası: başvurunun –ve dolayısıyla tüm iş sözleşmesi fesihlerinin – Adil Yargılanma Hakkının 2. ve 3. bendine ilişkin kategori içinde görülmemesi. Yani ceza hukuku ve ceza hukuku ilkelerini ilgilendirir bir alan olan olmadığının değerlendirilmesi.
Bu meseleye ilişkin öncelikle bir yardımcı kavram çağıralım: Özerk yorum yöntemi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kimi hukuksal kavramları, sözleşmeci ülkelerin iç hukuklarındaki kategori ve adlandırmalardan bağımsız olarak, kendi ölçütleriyle değerlendiriyor ve kavramı iç hukuktan farklı biçimde tanımlayabiliyor. Böylece ulaştığı yorum ve kavramlar “otonom kavram” olarak adlandırılıyor (buna dönük önemli AİHM kararları için bkz: Neumeister/Hollanda, Wemhoff/Almanya, Ringeisen/Avusturya).
AİHM ceza hukuku ya da cezai olay nitelendirmesi tümüyle bu şekilde özerk/otonom olarak yapmaktadır.
Dolayısıyla AİHM önüne gelen başvuru konusu olayın, doğrudan bir ceza davasından kaynaklanmaması değil, AİHM’in özerk yorumuna göre cezai nitelik taşıyıp taşımaması önemli. Bunun için AİHM şu ölçütleri koyuyor:
- Hukuk kuralının caydırma ve cezalandırma amacının bulunup bulunmadığı (Öztürk, § 53)
- Müeyyidenin bir suçluluk tespitine dayanıp dayanmadığı (Benham, §56)
Bu ölçütler varsa AİHM, olay hangi hukuksal kategoriden kaynaklanırsa kaynaklasın cezai nitelik görerek Adil Yargılanma Hakkının (AİHS 6. Madde) 2. Ve 3. bendleri bakımından ihlal olup olmadığını değerlendiriyor. Nitekim AİHS 6/2 ve 6/3 düzenlemeleri her ikisi de şu giriş cümlesiyle başlamaktadır: “Bir suç ile itham edilen herkes”.
Türkiye’de pek çok İnsan Hakları hukukçusu da, “terör iltisak” ithamı sebebiyle KHK ihraçlarının ceza hukuku kategorisi içinde değerlendirilerek AİHS 6/2-3 ilkelerinin uygulanması gerektiğini ifade etmişti.[1]
AİHM’in cezai olay değerlendirmesine dönük kriterlerini içtihatlaştırdığı kararıysa Engel/Hollanda kararı. Nitekim Pişkin kararında da başvuru konusu olaya Engel kriterlerini uyguluyor ve sürpriz: AİHM OHAL KHK dayanaklı iş sözleşmesi feshinde cezai olay/ceza hukuku kategorisi görmüyor! Oysa OHAL KHK’larında –ve başvuru konusu Pişkin’in iş sözleşmesi feshinde- temel itham ne? “Terör İltisak kavramı”. Bu açıkça bir suç ithamı değil mi?
Maalesef AİHM’in kendi içtihati kriterlerinden uzaklaştığını görüyoruz.
Oysa daha önce AİHM, devletlerin cezai nitelikteki olayları ceza usul ilkelerinden ve güvencelerinden bağışık kılmaya dönük form ve uygulamalarını tespit etmekte ve ihlal vermekteydi (örneğin Ringeisen (Esas hk.) § 94; Öztürk, §49; Engel ve diğerleri, § 81-82)
Bu sonuca giden süreci ve sebeplerini az çok kestirebilmiştik aslında. Mesele tüm dünya Emperyalist yönetimlerinin “Güvenlik Hukuku”na doğru katı gidişleri. ABD 11 Eylül saldırıları sonrası Patriot Act ve Avrupa’ya sıçrayan (belki de sıçratılan) El kaide/IŞİD bombalı saldırıları sonrası Europol süreçleri, “terör” isnadında olağan hukukun askıya alınması üzerine kurulu[2]. Keza “terör iltisakı” kavramı ve buna özgü hukuksal rejim de 11 Eylül ile ABD de geliştirildiğini görüyoruz. Esasen Türkiye 2016 OHAL’inin bu Yeni Dünya Düzeni Güvenlik Hukukuna geçiş sürecinin enstrümanı olduğunu ve tümüyle ABD-AB konseptinden alındığını da kendimizce anlatmıştık[3]
Hukukpolitik süreç kendisini doğrulamaktadır. Ne var ki biz bu yazıda hukuksal form ve karar yorumu sınırları içinde kalacağız.
Kararın “olumlu” sayılabilecek yönleriyse şöyle özetlenebilir:
KARARIN OLUMLU YÖNLERİ
Karar ilksel bir ölçütün önceliğine 153. Paragrafında şöyle vurgu yapıyor: “OHAL çerçevesinde bile hukukun üstünlüğü temel ilkesi geçerli olmalıdır.”
15 Temmuz sebebiyle “basitleştirilmiş” görevden çıkarma mekanizmasını meşru ve yasal bulan AİHM, Demokratik Toplumda Gereklilik ölçütü bakımından ise sorunlu buluyor.
En önemlisi, KHK dayanaklı işten çıkarmaların denetlenmemesini sorunlu görmesi. Kararın 227. Paragrafı şöyle: “ulusal güvenliğin söz konusu olduğu durumlarda bile,
demokratik bir toplumda hukuka uygunluk ve hukukun üstünlüğü kavramları, temel insan haklarını etkileyen tedbirlerin, kararın nedenlerini ve ilgili kanıtları gözden geçirmeye yetkili bağımsız bir organ önünde bir tür çekişmeli yargılamaya tabi olmasını gerektirir.”
Bir ara not düşelim: Bu perspektifin, KHK Ekli liste ile ihraçlara da uyarlanacağı açıktır. Velhasıl çekişmeli bir yargısal imkan sunmayan OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu da aynı perspektifle adil yargılama ihlali kategorisinde kalacaktır, kalmalıdır.
Somut durumda ise, başvuruya konu KHK dayanaklı iş sözleşmesi feshinin görüldüğü iş mahkemesi ve istinaf-temyiz aşamalarına ilişkin AİHM, “yeterli gözden geçirme” ölçütünü tekrar ediyor: “mahkemenin önündeki anlaşmazlıkla ilgili tüm olay ve hukuki sorunları inceleme yetkisine sahip olması gerekir.” (paragraf 131).
Bu usuli çerçevede eksikler ifade eden AİHM, salt KHK dayanaklı işten çıkarmada “usuli güvenceden yoksunluk” tespit etmiştir (paragraf 138).
Keza yerel mahkemelerin salt OHAL KHK hükümlerine dayanarak somut olay irdelememesini, “yasa dışı yapı ile bağlantı varlığı iddiasının yerel mahkemelerce hiçbir zaman tartışılmamasını” ve “işverenin gerekçelerini haklı gösterebilecek herhangi bir gerçeğe sahip olup olmadığının tartışılmadığını” vurgulamıştır (paragraf 146).
Tüm adil süreç (due process) eksikliklerini 149. Paragrafında toparlayan mahkeme sonuç olarak;
- İddiaların derinlemesine incelenmediği
- Delillere ilişkin gerekçelendirme yapılmadığı
- Davacı argümanlarına cevap verilmediği
- Yeterli gerekçe olmadığı
tespitlerini yaparak AİHS 6/1’den (Medeni Hak davaları açısından) Adil Yargılama hakkı ihlali vermiştir.
Bu yanı kararın olumlu tarafıdır. Ancak görüleceği üzere karar usulidir. Esas yönüyle önemli olan “terör iltisakı” kavramının hukukiliği veya bunun hukuksal ölçütlerinin neler olabileceği değerlendirmesi hiç yapılmadığından, yukarıda anlattığımız gibi, eksik bir hak kuramı uyarlaması olduğunu yineleriz.
Özel ve Aile Hayatına Saygı Ölçütü
Kararın olumlu açıdan en önemli yönü olarak gördüğümüz kısmı burasıdır. AİHS 8. Maddede düzenlenen ilkenin somut olaya uyarlanışında, ilkenin “istihdam alanı”na uygulanabilirliği kabul edilmiştir (paragraf 173).
- paragraf bu kategorizasyonun pozitif gerekçesini şöyle özetlemektedir:
“Bir bireyin profesyonel yaşamı üzerindeki kısıtlamalar, başkalarıyla ilişkiler geliştirerek sosyal kimliğini inşa etme biçimine yansımaları olan 8. Madde kapsamına girebilir. Dahası, profesyonel yaşam, özellikle terimin tam anlamıyla özel hayatla ilgili faktörler belirli bir mesleğe yönelik yeterlilik kriterleri olarak görülüyorsa, genellikle özel hayatla karmaşık bir şekilde bağlantılıdır. Bu nedenle profesyonel yaşam, bir kişi ile diğerleri arasındaki, kamusal bağlamda bile “özel hayatın” kapsamına girebilecek etkileşim alanının bir parçasıdır.”
Keza AİHM, “terör bağlantısı” iddiasıyla işten çıkarmanın özel hayatta sebep olacağı olumsuz sonuçlar itibarın korunması yönünden doğuracağı ihlalleri ortaya koymuş, “itibarın korunması, özel hayata saygı hakkının bir parçasıdır” vurgusu yapmış (paragraf 177) ve örtülü olarak bir lekelenmeme hakkı ihlali tespit etmiştir.
Kararın iş davaları ve işçi-emekçi hakları bakımından müspet sonuçları ise iki noktadadır:
1- Anayasa Mahkemesi çalışma hakkını ortak koruma alanında görmediğinden (AİHS veya ek protokollerde çalışma hakkı özel olarak düzenlenmediğinden hareketle) bu yöndeki bireysel başvurularda konu bakımından incelenemezlik veriyordu. Oysa bu AİHM kararı ile çalışma ve istihdam hakkı 8. madde kapsamına alındığından (özel yaşam ile ilişkilendirerek) Anayasa 48.madde ve AİHS 8. maddenin bir kesişim alanı olduğuna dönük argümanlarla, AYM’ye bireysel başvurular yapılmasının ve iş davalarındaki ihlallerin AYM’de kabul edilebilir olmasının yoluna olumlu katkı sunuyor karar.
2- İşçi-emekçi iş ve çalışma yaşamından kaynaklanan davalardaki olumsuz süreç ve sonuçları da –yukarıdaki koşul ve ölçütlerle- AİHM önüne getirmeye de pozitif katkı sunuyor.
Sonuç olarak, “terör iltisakı” suçlamasının ceza hukukundaki ve cezai ilke ve güvenceler karşısındaki durumunu irdelemekten kaçınan kararın, usul yönüyle bir sınır çizmeye çalıştığını müşahade ediyoruz. Diğer yandan bu suçlamanın tartışıldığı bir medeni hak (iş sözleşmesi) yargısında derinlemesine incelenmesi gerektirdiğini ifade ederek, bu yönden adil bir yargılanma sisteminin olmadığını ifade etmesi ve çekişmeli bir yargı ile denetlenmeyen bu suçlamanın özel yaşam bağlamında istihdam hakkına ve lekelenmeme hakkına zarar verdiğini tespit etmesini yine de önemli buluyoruz.
Hukuksal ilke ve uygulamaların, Küresel politik konjonktürün önüne geçmesi gibi hülyamız yok. Ne var ki Küresel Emperyalist politikaların ve onun uzamındaki güvenlikçi düşman hukukunun karşısına, temel insan hakları norm ve ilkelerini koymaya da devam edeceğiz. 1 Ocak 2021
Av. Doğan ERKAN
[1] Örneğin, Yrd. Doç. Dr. Kerem ALTIPARMAK, “Ölü Doğan Çocuk: 685 Sayılı KHK ile Kurulan OHAL Komisyonu”, www.ankarabarosu.org.tr/ siteler/ankarabarosu/tekmakale/2017-1/3.pdf, s. 76-79.
[2] OHAL ve Terör Hukukunun “Hukuk Devletinin Sonu” olduğu düşüncesini, ABD terör hukuku ve ceza hukuku dönüşümünü ve Avrupa OHAL ’lerini analiz ederek yeni Küresel Devlet tezini ortaya koyan 2009 yılında yayımladığı aynı isimli eserinde Fransız hukukçu ve sosyolog Jean-Claude Paye somut argümanlarıyla ortaya koymaktadır.
[3] Erkan, Doğan; OHAL KHK Rejiminin Eleştirisi ve OHAL İle Kalıcı Olarak Dönüşen Ceza Hukuku Rejimi, s. 109-186
Ya da http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2018-4/16.pdf (Ohal Hukukuna Dahi Uymayan Türkiye 2016-2018 Ohal’i Yahut Hukuk Devleti Taahhüdünün Sonu).